李银惠专利战略网

一、引言

苹果的知识产权战略似乎做得不太好，一方面苹果在美国起诉HTC等企业，另一方面苹果在中国大陆被唯冠起诉商标侵权，被蔡耀华起诉专利侵权。苹果与唯冠的商标官司，仅从是否侵权的角度来说，苹果毫无疑问是侵权的。IPAD商标在大陆既然由深圳唯冠注册在先，当然由深圳唯冠拥有。苹果购买了台湾唯冠的商标，不意味着购买到了深圳唯冠的商标。台湾唯冠是深圳唯冠的爸爸，你买了爸爸名下的全部汽车，并不意味着你把儿子名下的所有汽车全都买到手了。确切内幕，一般人不知道。但可以知道的是，苹果的知识产权负责人应该懂得这个道理，出现这么大的漏洞是苹果自食其果。

二、苹果不侵权该篇专利权

再说蔡耀华的起诉苹果侵权的专利“智能音频服务器”， 1996年7月8日申请发明专利， 2002年3月20日获得公告授权，专利号“96107031.5”。从专利代理人的专业方面考量这个专利的保护范围，苹果不侵权。官司拖延了两年多，这只是正常程序所需的时间，不是故意拖延，而且，我觉得苹果也不会把这个官司当回事。

这篇专利的权利要求书如下：

权利要求书的作用是什么？权利要求是限定专利的保护范围的法律文件。更通俗易懂地说，只有苹果的产品包括了上述权利要求的全部内容的时候，苹果才侵权专利权。但是，苹果的产品Macbook、一体机、ipad、iphone、ipod、itouch，哪个产品包括了上述权利要求的全部内容呢？一个都没有。苹果的任何产品，都没安装卡拉OK接口控制电路。Ipad和iphone也没有硬盘和鼠标，也没有DMA控制器和硬盘接口控制电路。所以很明显苹果不侵权。

三、该篇专利的质量问题

这篇专利只有三条权利要求，第1条是如上所示，第2和3条就是从属权利要求。这篇专利有一些缺陷。第一是保护范围太小，第二是从属权利要求太少。很明显地看出来，这篇专利应该是80年代开始做专利代理人的老前辈写的专利。因为那个时代的专利代理人的撰写习惯是只写一条权利要求，这一条权利要求把所有东西都写进去。他们的思维方式是，从属权利要求一般都是现有技术的内容，写进去也没什么用，不如不写。但是，时代不同了。

为什么保护范围太小？专利侵权判定的原则是全面覆盖原则和等同替换原则。全面覆盖原则要求一件被诉侵权的产品必须包括了权利要求1里面的全部技术特征，才是侵权的。这就意味着，权利要求1里面的内容越多，专利的保护范围越小。例如，专利1的特征有ABC三个特征，专利2的特征有AB两个特征。那么，某件产品包含了ABD的话，就只侵权专利2，不侵犯专利1。

从属权利要求的作用是什么？应该把一些并非最重要的部件写在从属权利要求里面，假如权利要求1不能得到授权，可以把从属权利要求里面的部件加入到权利要求1中，缩小专利的保护范围，以增加专利申请的授权前景。从属权利要求能够形成专利保护的梯度，就好像一场战斗中会挖很多条不同层次的战壕，前面阵地的战壕被端掉了，还可以退入后面的战壕继续战斗，直到敌人进攻的力量耗尽。现有技术的内容也可以写到从属权利要求里面，而且也是能够起到作用的，可以增加专利的授权前景。

四、曝中国专利代理质量的内幕

中国专利文件的质量堪忧。这篇专利不知道是谁写的，有可能是发明人自己写的，也有可能是黑代理写的。黑代理指的是没有专利代理人资格的人撰写的专利申请文件，然后以专利申请人自身的名义提交给专利局，在专利文件上不体现专利代理人的姓名。这篇专利就没有署名专利代理人。

中国专利申请文件的质量，直到现在还没有好转，这里有几个方面的原因。

第一，发明人的水平问题。发明人写不出来技术交底书，发明人欠缺将自己的技术方案说清楚的能力。一件技术，发明人自己都讲不清楚，怎么能让专利代理人写得清楚，怎么能让审查员审得清楚，当然在最终判定专利侵权的时候也不清不楚。作为我来说，我最常遇到的是这个问题。我最怕的就是这种技术方案不清不楚的发明人。

第二，价格的问题。专利代理人为了赚钱，加班加点赶量，没有太多时间仔细思考，而且申请人也不知道怎样是好怎样是不好。一般情况是，申请人遇到一个服务态度好的销售员，稀里糊涂就签了合同，但最终这个专利会交给谁去写，申请人自己是根本不知道的。全国各地到处是这种专利中介，一件发明专利正常报价5000元以上，但可能专利中介只收取3000元，然后拿出来500元给负责撰写专利文件的专利代理人。这种价格写出来的专利文件，质量好坏自然可知。这怪谁呢？有的发明人就是喜欢找便宜的专利代理，殊不知，专利申请这种东西不是买电脑，同样型号的电脑在哪一家购买都一样的质量。但专利代理，是把自己的儿子交到幼儿园上课，找一个便宜的幼儿园，找一个贵的幼儿园，最终教出来的孩子是不一样的。没有几个发明人认识到了这个道理。

归根结底是价钱的问题。一件发明专利仅仅500元的话，想要赚到5000元的月薪，专利代理人需要每个月写10件。每个月只有22个工作日，这意味着2.2天就要写一篇发明专利。发明人研究出来的技术方案，可能耗费成年累月，最终要申请专利的时候，却只花费几千块钱，找一个不知道什么人的专利中介，仅用2天的时间搞一个专利文件出来。这是中国专利的悲哀。

中国企业对提高自己的专利数量和质量的需求，与专利代理人服务市场打价格战的矛盾，还在继续下去。

如何解决这个问题？如果真正想要质量好的专利申请文件，尽可能找规模比较大的专利代理机构，大公司靠谱的概率高一点。

第三，沟通的问题。大公司不见得百分百靠谱。很多大公司，其实是靠肯德基麦当劳那种加盟店的形式做大起来的，但却没有肯德基麦当劳那种统一质量和统一供货的严格标准。例如北京大所的加盟商们，雇用几个业务员，接些专利撰写合同，得到客户的专利技术交底书之后，发回给北京总部的专利代理人去撰写。这种情况的加盟制，质量是可以接受的，或者说质量是可以保证的。可惜的是，由于发明人一般根本不具备提供完善的技术交底书的能力，所以在技术交底书有欠缺的情况下，负责实际撰写业务的专利代理人没有条件与发明人进行充分的沟通，一般只能打电话和发email，技术方案常常说不太清楚。

第四，企业不懂的问题。企业的知识产权负责人基本都不懂专利，自己瞎指挥。有些企业，老板是非常注重知识产权的，希望自己企业的知识产权强大起来。但具体施行事情的专职人员，一般是副总裁或者技术部经理或者法务部经理，对知识产权是一知半解，也不听人劝。另一方面，假如高薪聘请一个知识产权领域的优秀专家的话，这个知识产权人才一般只是知识产权人才，他暂时还不了解企业的文化，而且也不见得获得老板的信任，关键是知识产权负责人这个职位一般是很低级的，根本就不是企业战略层面或者领导层的职位，仅仅是一个中层的领导，在技术部负责人的领导之下，根本没有权力做出什么好的决策。

专利质量的问题使很多专利权人对中国的专利保护产生了怀疑。他们根本不知道自己的专利文件的质量怎么样，只会极力强调自己如何进行创新，却别人仿制，但打官司的结果却是败诉。这怪得了谁？这是怪你自己不懂专利。中国专利侵权赔偿最高的专利诉讼，实际赔付1.3亿元人民币，还只是一个实用新型专利，是一个比较有规模的民营企业对阵世界五百强。这分明不是一个重量级的比赛，但中国的民营企业最终胜诉。谁说专利没有用？专利有用，但你不会用，所以失败了不能赖社会，不能赖政府，只能怪自己。专利是一种商业游戏规则，不懂专利的人就会在专利战争中失败，这不是专利制度的问题。

五、企业知识产权战略的建议

我作为专利代理人的年头还不久的时候，因为还没有发现专利行业的前途，还不够资深，总觉得怀才不遇，所以屡次想要跳槽去一个企业内做知识产权，也面试了很多单位，最终都没去成，当时我水平还不高，要求却太高。现在呢，接触过的企业有几百家了，看到企业存在的各种知识产权问题，却发现自己依然毫无办法，因为没有什么老板会无缘无故地信任我，让我做个深度参与的知识产权战略顾问（当然，关键是要给顾问费才行）。真正优秀的专利代理人与律师是一样的，他首先是一个营销专家，把自己推销给各个老板，然后才会有机会做业务。我是一个专利战略专家，但不是一个营销专家，甚至还有些自命清高。假如某个专利代理人想去企业做inhouse的知识产权管理，有这么几个建议。同时，也是建议向自己的企业的知识产权强大起来的老板，必须这么做。我只谈专利，我只懂专利。

在企业内做知识产权负责人，必须向老板提要求和定目标。要求是：

1、融入和学习时间。不要一开始就必须在知识产权方面做出什么成绩，应该制定至少三个月的学习期限。要融入的部门主要是两个，一个是研发部，要自己精通该公司的所有技术，要完全掌握该公司的所有技术，掌握技术的目的是以专利代理人的为驱动力规划专利申请布局，而不要以技术工程师为驱动力去申请专利。这一点至关重要，非常重要。另一个是销售部，知识产权负责人应该了解自己的产品在市场的销售情况，专利申请的布局要紧跟着市场销售情况，而不要只跟随技术研发，凡是销量好的产品就多申请专利，专利就像海绵里的水，挤挤肯定有，发明专利授权根本就不难。

2、权与财的支持。权力，对于知识产权负责人是相当重要的，知识产权负责人必须直接向最高领导汇报，至少也应该向一个副总裁汇报，而不应该向技术经理或者法务经理级别汇报。这些权力应该包括：对研发路线的干预权力（知识产权负责人应该有权力干预一部分技术部的工作，知识产权负责人应该根据专利保护的情况要求技术部做一些特地为专利申请而做的研究和实验）、批准申请专利、决定专利申请数量和类型、决定专利代理机构和律师事务所、决定发起复审、无效和诉讼的权力（诉讼是大事，不可轻易启动，但知识产权负责人对于知识产权诉讼案件应该有仅次于最高领导的决定权力）。然后就是财权，应该每年制定知识产权预算，在当年知识产权预算内的花费，应该直接由知识产权负责人批准即可。没有财务的支持，一切权力都是空的。专利申请费用、知识产权奖励费用、年费、侵权取证费和律师费，都是必须的花费。

这个条件，是目前各个企业的知识产权负责人最大的心病，我觉得。所谓的企业的知识产权负责人，其实仅仅是稍微懂一点点知识产权，用来跑腿和实际干活的职位，而不是对整个企业的专利战略进行规划的职位。即便是一些规模已经上百亿的企业，所谓的知识产权负责人也不过是一个跑腿的，根本谈不上做出什么杰出的专利战略。这其实不是企业的问题，而是根本招聘不到合适的知识产权战略人才，这需要很长时间的社会培养和积累。企业家是社会上最精明的一批人，专利代理人不一定值得信任，任何人不经过长时间的试用，不可能真正相信。但一个企业内部是不可能自行生长出来优秀的知识产权经理人的，信任的人不懂专利，懂专利的人不一定值得信任，很矛盾的。

3、专利数量目标和诉讼目标。知识产权负责人地位尴尬的另一个重要原因是，知识产权是个鸡肋，根本赚不到钱。国内知识产权做得好的企业，无一例外都是被人告过或者告过别人的企业。吃过苦头或者尝到甜头的企业就会乐此不疲地开始玩知识产权战略。但是他们不知道自己为什么赢，为什么输，怎么赢，怎么不输。无利可图，企业老板就会对知识产权不屑一顾。所以，知识产权负责人必须在较短时间内形成一大批专利布局，然后尽快启动专利诉讼，检验自己的成果。这包括两个必要的部分，第一是专利布局必须是非常严密而且有针对性的。如果专利布局做得不好，导致发起的专利诉讼的尝试失败，那就彻底在老板心目中丧失利用价值了。但专利布局必须是布局发明专利，而不要布局实用新型，实用新型在诉讼中会比较繁琐，而且被无效的风险比较大。第二是必须打官司，专利如果不能用来打诉讼，就一点用都没有。专利如果不用来打官司，很难对自己的的产品形成真正的保护。因为对自己的竞争对手没有威慑力的话，专利就白申请了。主动地挑起专利诉讼，就是为了向行业内警示自己的专利布局的威慑力，提高自己的市场占有率，这才是专利布局的根本作用。

专利布局应该以3年为单位，在三年内小心地挑选合适的竞争对手作为下手目标，待专利布局成熟，立刻动手。企业利用知识产权赚了钱，知识产权负责人的地位才会稳固。这个道理很简单，没有任何一个老板为了中国的知识产权事业而奋斗，每个老板都是为了赚钱而奋斗，你用知识产权让他赚钱的话，他就会给你钱。