如何专利维权
一、何时产生专利维权
专利维权就是竞争对手也卖跟我相近似的东西,我就要告得他不能卖。下面举两个例子。
例1、甲公司有折叠桌专利,但其产品均出口国外市场,不在国内销售。因此,当国内乙公司侵犯其专利技术,在国内生产和销售完全相同的产品时,甲公司一般不会采取行动。原因是甲公司的经济利益并没有被乙公司侵犯,乙公司仅在国内生产,不会影响甲公司的出口。
例2、甲公司为丙公司生产某零部件,甲公司拥有该零部件的专利,但因产能不足而交予乙厂代为加工。乙厂加工几年后,便直接与丙公司联系供货,抛开甲公司。这种情况,一场维权官司必打无疑。
由此可知,专利维权官司的产生的条件包括:
1、有专利权;2、侵权产品基本在专利权的保护范围内;3、侵权方与专利权人有市场竞争关系
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二、专利维权的途径
产生了纠纷的时候,儿女可以报告家长,同学可以报告老师,专利权人报告国家知识产权局就不行,因为国家知识产权局只负责审批专利是否授权,却不管专利是否侵权。
假如专利被侵权,应当找本市的知识产权局进行行政处理,或者找本市的中级人民法院起诉。目前广东省内的专利侵权官司,只能在广州知识产权法院起诉,若侵权人为深圳市的企业或者个人,则可以向深圳市中级人民法院起诉。
具体到哪里起诉,是个需要认真研究的问题,因为很明显假如一个佛山企业到苏州中级人民法院起诉一家苏州企业的话,不问可知,地方保护主义总是难免。这不是中国国情独有,美国也一样的,美国不同的法院对知识产权的保护力度各不相同。这就需要律师精心设计,将起诉法院固定到广东省内来,就会让专利权人占有地利优势。
三、专利维权的必须前置步骤
决定进行专利维权,还有很多步骤要完成,但这些步骤并不意味着需要专利权人挨个完成,其实专利权人唯一需要做的事情就是决定是否维权以及找哪个律师代理,下面这些事情,都是由专利律师完成的,作为专利权人只是配合即可。
1、确认自己专利权的有效性
中国绝大多数专利都是实用新型和外观设计专利,这两种专利由于没有经过实质审查程序,因此有较大的可能性会被宣告无效。想想这样的场景吧!专利权人正在做着打赢官司、笑傲江湖的美梦,结果专利被无效掉了,不仅市场没了,还白花钱被人嘲笑。
在起诉之前,对实用新型和外观设计专利应当进行充分的专利检索,确保自己的专利的稳定性。而发明专利则一般没有稳定性风险,直接起诉就可以了,因为发明专利被无效宣告的可能性比较低。看官要问了,我都已经被国家专利局授权了,怎么还会被无效掉,政府是否有不作为的嫌疑,是否应当要求政府赔偿?
国家政策自有其考虑,世界上很多国家都有实用新型和外观设计专利,很多国家都是对这两种专利权仅仅实行登记制,就是只要你申请,就能授权的。这主要是为了节省审查程序,避免浪费国家资源,因为99%的实用新型和外观设计专利都是不会打官司的,这些专利授权了也就一直放着而已,不需要对其进行审查。只有1%的专利会打官司,此时再对这些要打官司的专利进行稳定性的审查,就会节省了99%的审查资源。
如何确定有效性?反正找专利代理人和专利律师呗。作为专利权人,你是不可能懂这些东西的。你只需要懂得怎样挑选性价比最好的专利代理人和专利律师就行了。
2、确认对方侵权的可能性
专利是否侵权,最终由法官判定。因此并不是你觉得他侵权,就最终一定侵权的。你有折叠桌的专利,别人生产了折叠桌的产品。你能说对方的折叠桌就一定侵犯你的专利权吗?因为折叠桌有千万种变化方式,不见得别人一定采用跟你相同的方式制作折叠桌。
作为专利权人,一般是拿自己的产品与对方的涉嫌侵权产品进行比对,认为两者相同,这种比对方式是错误的。是否侵权,以涉嫌侵权产品与你的专利进行比对,而不是两个产品去比对。专利是由文字和图构成的,其保护范围的伸缩性较大,是否构成侵权,不是能直观判定的。
在专利律师确定侵权的可能性超过80%时,再采取诉讼的方式吧。假如专利稳定性不高,或者专利侵权成立的可能性也不高,你就要灵活考虑自己的诉讼目的。
四、专利维权官司的目的
专利维权官司的目的,并不是赢得官司,而是赢得市场,这两者之间是有较大差别的。
例如,作为原告的专利权人,虽然最终没有判定被告侵权,但被告因为在诉讼的过程中名声受累,以及官司拖延等原因,在资本市场无法IPO,损失将是无可估量。或者,在被告投入某个新领域的关键环节提起了专利侵权诉讼,其可能无法新盖厂房,无法进行研发,无法招聘高端人才。从小的方面说,也许一个诉讼纠纷,就可能让被告丢掉一个大单,少赚很多钱。
记住这句话,专利维权官司的根本目的是市场竞争,而不单单是打赢官司。
五、专利维权的成本
专利权人若要维权,需要支出的成本有这么几个。下面列出来所有可能的支出,但具体多少,那就不一定了。必备支出只有两个,律师费和诉讼费,其余费用都是可能产生而已,也可能不产生。
1、律师费
律师费指的是律师帮你代理专利侵权纠纷的服务代理费,律师会帮你收集和整理证据,判断专利稳定性和官司打赢的可能性,撰写起诉状,出庭辩论等。
律师费具体多少,与三个因素相关:①律师的档次和水平,②案件的难度,③律师工作量。
第一个因素,最便宜的也许收5000元人民币律师费,而且还转手给其他人做,最终干活的那个兄弟只收到2000元代理费,这是大有可能的。最贵的律师费,一个案件100万的也大有可能。
第二个因素,难度就包括技术难度、取证难度、侵权比对的难度等问题,一个桌子椅子的专利与一个采用X射线衍射法判定物质成分的化学药品的专利,难度能一样才怪。
第三个因素,律师可以只出庭,不取证,不管专利的有效性问题,仅出庭一次。也可以帮你取证,判定专利有效性,考虑用多个专利、多地诉讼整体打击竞争对手,制定一整套诉讼策略,确保完成战略目标。
当然也可以采取风险代理的方式,前期只收取基本的律师费,在胜诉的结果之后,再按照赔偿额的百分比支付律师费。
律师费按照几万块算吧,一般情况下。
2、诉讼费
诉讼费指的是交给法院的官方费用。专利维权官司本质上是民事纠纷,民事纠纷的诉讼费有确定的计算方法,就是按照要求对方赔偿的金额的百分比来计算。这个公式请去问度娘,搜“诉讼费”就行了,我就不罗嗦了。举几个例子,要求对方赔10万,则诉讼费2300元;要求对方赔50万,则诉讼费8800元。
3、调查取证费
21世纪什么最贵?人才。打官司打的是什么?证据。
没证据一切免谈。在专利诉讼中,你先得证明被告卖过跟你类似的产品,不能是你自己说的。你需要把例如涉嫌侵权的产品、发票、运货单、发货单、合同、产品说明书等文件拿到手里,交给法官,才能让法官相信被告卖过涉嫌侵权的产品,否则空口无凭的,凭什么你说侵权就侵权呢。
调查取证是很困难的事情,要像刑警一样跟踪调查。打维权官司,就是你要断人财路啊;你断人财路,人家便要断你头颅,这比较容易理解。所以调查取证始终是难题。这倒不是专利维权独有的难题,这与中国目前调查取证的司法制度体系仍然不健全有关系。羡慕美国律师啊,律师一来,每个人都老老实实交代问题,律师跟警察具有相同的威慑力。
调查取证费要多少呢?一万元起价吧。反正给钱,就会有人给你干活。舍得来孩子就套得来狼,舍得来老婆就抓得住流氓。
4、无效宣告代理费
起诉别人专利侵权,别人就会请求无效宣告你的专利。无效宣告专利,必须到国家知识产权局专利复审委员会进行审理,任何人都可以向任何专利提出无效宣告,没有任何限制。此时,作为专利权人的原告,必须委托专利代理人到北京应诉无效宣告,尽力争辩自己的专利权应该维持有效。
绝大多数专利维权官司,被告都会提出无效宣告的。
专利代理人代理一件无效宣告请求的代理费,与律师代理诉讼的律师费类似,也是有高有低。真的有人只收5000元,最高多少钱都有。
无效宣告的代理费,同样与三个因素相关:①专利代理人的档次和水平、②专利无效宣告应诉的难度以及③工作量有关。
无效宣告代理费,也按照几万元算吧,一般情况下。
5、差旅费
调查取证、出庭和无效宣告等工作,会有出差的可能性。无非就是坐飞机、坐火车的费用,还有住旅店的费用了。这些费用不用我说需要多少了,反正按次数收费,实报实销呗。当然,也可以付一个总数,然后随律师怎么出差,都包括在总的费用里。反正羊毛出在羊身上,费用最终都是专利权人要出的,采取哪种方式并不重要,重要的是达到专利维权的战略目的。
钱是王八蛋,花完咱再赚。
6、专家费、鉴定费
有很多技术问题,让法官和律师来看的话,一辈子也看不懂,包括下辈子也不懂。所以,有时候太难的技术问题需要司法鉴定机构作出结论,给法官展示。例如某种产品的成分是否侵犯了某件药品的专利权,就需要采取技术手段分辨该产品的成分,非得用科学仪器鉴定一下不可。你拿个东西直接给法官看,你问法官能不能看出来两者是相同的,法官会被气死的。内裤外穿的超人也看不出来啊,他只是肌肉男,智商并不是很高。
不鉴定的话,有时候需要专家来为法庭答疑解惑,那么专家的出场费总是要给些哈。
这些费用要多少钱,与具体的鉴定工具、方法有关系,谁也没办法知晓所有的鉴定方式的费用。但幸运的是,专家费和鉴定费毕竟是少数案件才会需要的,大部分案件用不着。
五、专利维权的难点,选择代理律师
难点和重点其实很多,但我个人觉得,最难的其实是选择一个合适的代理律师。反正你只要选对了律师,就把上述所有事情都交给律师就行了,专利权人只要当监工,用不着事必躬亲。
选择既要懂专利,又要懂诉讼的律师,这才是关键。大部分律师是丝毫不懂得专利的,但大部分的专利权人都觉得只要找个律师就行了,也没有能力分辨谁才合适。
只能写几条关于判断一个律师是否具备专利诉讼代理能力的判断原则。
①最好是双证律师了,也就是同时具备专利代理人和律师资格的律师。这两种资格是不同的资格,前者要通过专利代理人资格考试,后者要通过司法考试。反正具有专利代理人资格的律师,好歹也懂一点专利知识。但实际上,大部分的律师,是以律师业务为主,也没做过几件专利业务,不会写专利,也不太会代理专利的。
这很容易判断,反正你就问:律师同志,把你代理过的关于专利的案件的判决书拿来给我看看,判决书上面有你的名字那种就行了。
②可以选择专利代理人,没有律师资格也可以。按照最新的民事诉讼法的规定,具有专利代理人执业证就可以代理专利诉讼,不需要律师证。其实这是比选择双证律师更靠谱的选择,也就是,其实打专利维权官司并不是一定要找律师事务所的,可以直接找专利代理机构。
因为双证律师实在是太少了,全国也没几个啊,你根本找不到的。但找一个具有专利代理人执业证的就容易多了了,数量相对很多。
专利代理人的不足之处是对法律程序、调查取证方面会比律师弱一些,但对于技术的理解、无效宣告以及保护范围的把握,那当然是强过律师的。
③可以问我
毕竟我对全国知识产权界的有名律师和专利代理人都比较熟悉了,谁牛逼谁傻逼一清二楚。帮你判断,帮你寻找。