为什么要设立专利制度的六种理论
一、前言
最近在看《专利经济学-基于创新市场理论的阐释》，吴欣望、朱全涛著。因为我之前就看过一些专利经济学的书，包括一些外国的书，也包括一些关于专利的发展历史的书，所以当看到比较新的专利经济学的书籍（2015年出版）之后就买了回家看看。
其实国内写的专利经济学的书一般都晦涩难懂，明明是汉语原文，写得还不如国外的著作翻译成汉语之后更通顺。不过这本书写得挺不错的，虽然也许有些观点我不赞同。原因是，我一个学理工科的，对经济学不感冒，正像作者吴欣望和朱全涛教授自己说的，社会公众对于经济学有什么用，一直存疑，其中包括马云。连作者自己都说，因为自己学了经济学，也就只能相信经济学有用了。我个人觉得，经济学常常都是马后炮，马云成功后才来分析电子商务，没有几个经济学家能在马云成功之前就预测电子商务能成功的。就算是预测了马云能成功的经济学家，他自己也不会去做电子商务，就算做了，也成功不了。
另外，我对经济学颇有微词的地方就是经济学搞那么多高等数学公式，尤其是微积分，考研的时候，经济学的高等数学题比理工科的高等数学题还要难一些呢。尤其是，经济学的一堆微积分公式，都是建立在完全彻底根本不靠谱的假设上面，以超级不靠谱的假设条件，去代入一个超级精确的微积分数学公式，经济学家们到底在做什么呢？也真是有点搞笑。这样的公式得出的结论，你敢信吗？反正我是信了。
然而，既然我对经济学不感冒，我干嘛还看专利经济学的书呢？其实这说明，我对经济学还是感冒的，理性告诉我，经济学当然有用，毫无疑问。
二、专利制度发展史
目前在专利代理人群体里，最为流行的关于专利制度的说法，是公开换保护，也就是你只有将自己的发明创造公开之后，你才能够获得国家的保护，才能够获得垄断权。我对刚入行的人，或者不懂专利的小白客户，都这么说的。说得多了，我也不管它是真是假，有用没用，反正就这么回事了。但看完本书总结的关于为什么要建立专利制度的五种理论，以及作者自己提出的一个“创新市场理论”之后，我也发表一下自己的意见。
专利制度并不是一开始就是眼前这个样子的。要符合规定格式，有专利代理人和审查员这两种职业，权利要求书、说明书和附图几大部分、授权标准包括新颖性、创造性、实用性，还有单一性问题、公开充分、说明书支持，国内外一视同仁，向外国申请可以一键提交PCT，侵权判定还有全面覆盖、等同原则、禁止反悔、功能限定一堆原则，侵权抗辩还有现有技术、先用权、合理使用、权利用尽。
正是因为专利制度的运行中，出现了各种问题，所以才一一设置这些制度来完善专利制度。
比较典型的人为设置的制度，一个是设置专利的授权标准，最早的专利是没有什么标准的，就是个强制垄断权利。后来才发展成确保是新技术才能获得授权，这就需要有专门的部门进行审查，还要有确切可执行的审查标准。
另一个就是权利要求书，写大了，写小了，写偏了，都很有可能。在专利制度的历史上，一段时间是只有说明书，没有权利要求书的。说说很容易，权利要求书是表达保护范围的，说明书是表达技术方案的，但让外行真正理解两者的不同，可能也不容易。我说的外行自然指的是技术人员，也就是发明人，因为别的不相关的人懂不懂专利，根本完全无所谓啊。
三、专利制度的三种初级理论
专利制度产生之后，自然要有很多人去证明专利制度是合理的。就好像特朗普当了总统之后，自然有很多人要证明特朗普为什么能成功。其实如果希拉里当选总统的话，论证希拉里为什么成功的基本是同一拨人。反正就算是美国人选只猫当总统，也跟我没什么关系，我顶多去美国旅游，我去花钱总不至于不给我签证吧，西海岸转过一圈了，东海岸还没去过。
（一）自然权利论
从人们的脑子里产生的东西，自然归主人所有。就好像爹妈生出来的孩子，爹妈天然是爹妈；自己家造的房子，天然就属于自己家的产权。这个理论肯定毫无问题，但对于专利来说，对于知识产权来说，有点不靠谱。原因是，孩子和房子属于不可复制的财产，我占有，别人就没有。
但是知识产权，包括专利、商标、著作权、商业秘密这些东西，是无形的啊。我发明了技术，别人看了我的技术，就学会了，学会了之后他直接就能用了，一份就变成了两份，一生二、二生三，三生万物……太极就出来了，全世界都知道了这个秘密。如果孩子和房子也这样就好了，我生个孩子，别人看一眼，学会了，就有了一个跟我一样的孩子，好神奇！
所以，自然权利论对于当前的专利制度的解释是没什么鸟用了。
（二）报酬论
报酬论就是当前专利代理人最为通行的理论了，基本思路就是通过授予专利权人一定时期的市场垄断权，使其获得超额利润，以作为其发明创造的一种报酬。授予专利权会导致一定的垄断，但这种垄断只是阶段性的，这一个代价是值得付出的。
（三）契约论
其实契约论与报酬论是比较类似的，只是侧重不同的方向。契约论认为，专利制度的实施，是发明人与社会之间的一场“交换契约”。在这场交换中，发明人获得垄断回报，社会获得新知识。两者的逻辑不同，但毫不排斥，而且实际上是互相补充。
四、专利制度的三种高级理论
这三个高级理论，才是这篇文章的精髓。这三个观点，一般普通专利代理人恐怕没见过。
（四）前景理论
前景理论强调了专利制度具有刺激人们对商业价值尚不确定的新技术进一步开发的作用。
在经济学中也有一个前景理论，2002年诺贝尔经济学奖获得者卡尼曼因为前景理论而获奖。经济学中的前景理论指的是人们面对获得或者损失时的倾向性，一般是损失100元的痛苦远远大于获得100元的快乐，也就是公司设置KPI的时候，如果希望员工往某个方向发展，最好的办法是恩威并用，其中威比恩更管用。比如，公司希望工程师多申请专利，如果申请一个发明奖励1000元的话，最好还要规定每年申请10个专利，少一个就扣1000元奖金。罚款比奖金更能刺激人，这就是前景理论的应用之一。当然，别把一个诺贝尔经济学奖的理论看的这么简单，肯定没这么简单，我就是随口聊聊。
专利制度理论中的前景理论，与经济学中的前景理论完全不贴边。随着现代科学技术的发展，技术的突破变得越来越难，投入也越来越大，灵机一动就能搞出来的发明创造其实已经所剩无几，很多技术的发展都需要大公司持续长期的投入。如果没有专利制度的存在，谁愿意花那么多钱搞研发呢？而且更重要的是，就算是持续投入巨额资金，还是有很大可能失败，血本无归啊。这方面典型的例子应该是通讯行业的5G，还有就是抗癌新药的研发。
如果没有专利制度，何必去花大价钱去开发新药。比如，印度仿制药便宜，中国不明真相的一大撮围观群众，就说印度好。
好毛线啊，中国是有规矩的。
五、印度药品专利的情况
印度专利法1970-2005这35年间，不保护食品和药品本身的专利，只保护食品和药品工艺的专利，这就导致印度药厂可以使用其他工艺方法生产外国新药，这在印度国内不属于侵权行为。当然，实际上就算是用了侵权工艺，你能奈我何？中国在1992年第一次修改专利法的时候，就删除了原始1985年专利法第25条规定的食品和药品不授予专利权的条款，也就是中国从1992年开始就保护药品本身的专利了。而印度虽然在2005年修改了专利法，开始保护药品本身的专利了，但明显地留了两个后门。第一个后门是：只对1995年以后发明的新药或经改进后能大幅度提高疗效的药物提供保护，不支持衍生药物专利。第二个后门是：扩大专利强制许可的范围，强制许可的药物范围涵盖到了癌症、慢性病等领域，印度同时可将此类药物的仿制药出口到其他没有生产能力的国家和地区。
专利强制许可这东西，在中国属于专利代理人都知道的大杀器，但是大家都没见过（可怜的伊拉克，可怜的萨达姆）。印度可就不一样了，印度已经搞了好几次药品专利强制许可了。
2005年之后，2009年终于有美国药厂在印度起诉印度药厂的仿制药专利侵权了，但是后来达成了和解，美国药厂竟然允许印度药厂在印度生产仿制药，甚至还允许几年之后（2026年）印度可以将仿制药卖到美国去，只是规定了不要卖的太多，别冲击美国药厂的市场。这种明显弱智的和解协议，没有猫腻怎么可能。所以就有了传闻，反正印度人太多了，印度药厂是拿印度人民做小白鼠，给美国药厂做试验，才有了印度人民的便宜药啊。
作为中国人，你愿意做小白鼠的吗？所以，别羡慕别人。你要是羡慕美国人，我倒是无话可说；你要是羡慕印度人，我实在无话可说。
（五）技术可交易理论
又是一个诺贝尔经济学奖（1972年获奖）获得者Arrow发现，专利制度具有让原本难以被交易的技术变得可交易的功能。比如像新技术、新想法等在内的原创信息，很难像普通商品那样被交易。因为交易的时候面临两难选择，如果卖方不向买方解释信息的具体内容，买方就会由于不了解商品的实际用途而不愿意出价购买；但若卖方告诉了买方具体内容，买方既然已经知道了，那就不用花钱了，直接去用就好了嘛。这种困境限制了新技术的交易。专利制度部分地解决了这个问题，在新技术的知识公布的同时，专利制度能够防止别人未经许可而实施技术，从而使得新技术变得可以交易。本书作者将这个理论称作“技术可交易理论”。
六、专利是销售许可证，技术是实际能力
与诺贝尔经济学奖获得者对着干，我没那个能力。技术可交易理论大致是正确的，但应当更具体地谈一谈专利与技术的区别。
我觉得在本质上，专利与技术根本就是两回事，所以如果说专利促进了技术的交易，只能算是部分真理，不是绝对真理。试想一下，绝大多数获得专利许可的技术方案，并不是因为被许可人缺乏技术能力，导致自己不能生产新产品。绝大多数被许可人，实际上具备充分的技术能力，完全可以自己制造任何产品，只因为专利权被别人拿在手里，所以不得不交买路钱，这就是专利许可费。举个例子，朗科在全世界收优盘专利的许可费（朗科最重要的两个发明专利是1999年申请的，今年到期），但实际上优盘的制造技术毫无难度，说句不好听的，我都可以组装出优盘来。因为朗科最早的优盘就是买了三星的几个mp3，把里面的闪存抠出来，然后焊上USB接口，就完事了（当然，实际没这么简单，起码控制电路和控制软件还是要有的）。所以，专利的本质是销售许可证，不拿到许可证的话，就算是具备超级强大的生产技术，轻松就能生产出来，也还是不能销售。既然不能销售，你还造它干嘛。
技术是什么？技术是我根本就不知道这玩意怎么造出来。你需要手把手地告诉我，给我全套图纸，给我技术指导，要保证我在车间里面能制造出来，这才叫作技术交易。
所以，我们可以把技术交易分成三种。
第一种是不附带技术的专利交易，这就是纯粹的专利许可，打专利侵权官司输掉的被告，签订的都是这种交易许可。比如美国有很多专利流氓，专门去搞微软、谷歌、苹果、亚马逊。这些大公司，技术上完全不需要别人教，但因为专利权在别人手里，也就只能掏钱了。
第二种是附带技术的专利交易，这种常常发生在纯技术单位与生产企业之间，更具体点说，就是大学与科研单位向实体企业转让技术和专利。技术是开天辟地的新技术，但实际的制造生产，大学和科研单位肯定搞不定，而实体企业常常不会去搞这种前瞻性太强、实用性堪忧的研发。比如，中科大的量子通信技术，相关院士、教授、博士、硕士们，就此成立了一批量子通信的公司，还有专门蹭中科大量子通信热点的公司。这里有好几个院士，预计不至于像原浙大副校长褚健一样吧。这样的技术交易，必定是专利和技术一起许可的。
第三种是不带专利的纯粹技术交易。这种常常发生在发达国家向不发达地区和国家转让技术，技术上有代差。比如造个洗衣粉什么的，中国早就淘汰含磷洗衣粉了。但对于很多落后的非洲地区来说，最普通的洗衣粉还造不出来呢。洗衣粉的制造设备和工艺，早就是公知技术，没有什么可保护的专利了。但不懂就是不懂，就算是把全世界所有关于制造洗衣粉的专利都放在不懂制造洗衣粉的人的面前，他还是造不出来洗衣粉。这个时候，就必须是把制造洗衣粉的全套设备、工艺文件、图纸，甚至制造工人，一股脑空运到非洲去，手把手教非洲人调试机器、调配原料，才能把洗衣粉厂建起来。这就叫不带专利的纯粹技术交易。
这三种技术交易，哪个符合“技术可交易理论”呢？只有第二种才符合。那么，第一种和第二种，哪种交易更多些呢？也没有统计资料。但我估计，第一种才是绝大多数，占99%吧；第二种凤毛麟角，九牛一毛，占1%都说多了。为什么呢？因为第一种大都是不太难的技术（这个难与不难是相对的，我指的是对于专利的被许可方来说，不难），市场上的竞争者较多，发生专利纠纷的数量自然也高得多。但第二种是那种真正的开创性技术，好多年能遇到一次就算是烧高香了，也许一个专利代理人一辈子也遇不到一件这样的非常核心的基础专利。
所以，技术可交易论只是部分真理，仅适用于1%还不到的专利交易中。如果一个新技术，卖方只对买方讲了三言两语，买方就能学会，就不需要从卖方购买了，那就说明这只是一个很简单的技术，不需要随同专利和技术一起交易，只获得专利许可就行了，不需要转让技术，只是第一种不附带技术的专利交易。
（六）创新市场理论
创新市场理论是本书作者吴欣望和朱全涛提出的。创新市场是将创新（新技术、新构思）作为交易对象的市场，创新市场是新技术、新构思的供给者获得回报的场所。正由于有了专利制度，所以新技术可以在专利公报上获得公开，有需要的人更容易查找到自己想要购买的创新（就是专利检索呗）。这个理论非常清晰，总之就是由于专利制度的存在，使创新市场的卖方和买方都更加灵活方便。
这个理论我觉得无懈可击，我唯一能挑个刺的地方就是感慨一下：这个创新市场比淘宝天猫京东这些电子商城差远了啊，卖家倒是不少，中国一年公开几百万件专利啊，但是：买家都跑哪去了啊？你倒是来买啊。
七、专利制度无效论-取消专利制度的思潮
在专利制度的发展过程中，始终都有专利制度无效论，目前倒是不流行了。原因是当时的专利制度不完善，一方面专利带不来收益，另一方面又有很多滥授的专利，导致市场混乱。实际上，以其他手段刺激科技创新一直是专利制度的辅助手段。比如中国的国家科技进步奖，直接给最著名的科学家发钱，这比专利制度还更猛些，只是有点太难拿。
苏联曾经有过与专利制度并行的发明者证书制度，看起来也很有意思。专利制度中，专利权属于专利申请人。发明者证书制度中，发明人可以申请发明者证书，发明人只享有国家给发明人的奖励，但发明者证书的专利则是归于国家所有，任何组织可以直接使用该技术。这意味着发明者证书制度只有署名权，不能获得专利收益。现在看起来有点匪夷所思，那是因为现在中国是市场经济了。
八、结论
六种理论写完之后，其实这东西没什么用处。我就是看着觉得比较好玩，所以就摘录下来让自己爽一下。严重一点的话，我这都算是洗稿了，不过，洗稿不属于侵犯著作权的行为，顶多算丢脸。比如郭敬明被法院判决抄袭，其实他要是再勤奋一点，把同样的情节用自己的话重新描述一遍，根本就不侵权。但要是一字不落地复制粘贴，那确实是侵权。
再仔细看看，我这个文章连洗稿也算不上。因为里面大多数内容都是我原创，只是这六个理论的名字不是我起的，内容却都是原创。
