​一、点题

舆论思维指的是：你究竟是否侵权，舆论不在意你是否真正侵权，而是黄泥掉进裤裆里，不是翔，也是翔了，说不清楚了。这个时候考察的是舆论引导技巧，要贴合大众的无脑思维，普通民众在整体上体现出来的是“人民群众喜闻乐见”，而不是事实真相。

商业思维指的是：（1）做侵权诉讼的被告，容易丧失订单，即便是最终判定不侵权，或者专利最终被无效，被告你的订单也没了；或者是（2）向竞争对手的专利提无效，这本来不是侵权诉讼，但是奇迹出现了，把竞争对手的专利无效掉之后，竞争对手竟然连订单也没了，因为客户觉得专利被无效了就是产品有风险。（3）电商平台的侵权投诉的审查标准也与此类似，电商平台不管你是否真正侵权，电商平台觉得侵权就要下架，以免自己惹祸上身，在双十一和六一八这种关键促销时期，对于被投诉方是很要命的事。

法律思维指的是：丁是丁、卯是卯，产品是否侵犯专利权，以专利律师的分析为底气，以法院的终审判决为标准。没有法院的判决，本来任何人的任何行为都是不能算作侵权的。

二、前言故事

想到这三种思维的源头，是因为去年代理的一个专利侵权诉讼案件，我代理被告。原告要求赔偿额很高，我本来觉得原告的律师水平应该不错的。

（一）质证与第一次开庭

证据交换的时候，原告的律师说他们还有几百页的证据，用于证明侵权损失的证据。法官助理说，立案的时候从来没见过这些证据，你现在交过来算什么意思，当然不接受。原告的律师说，我立案的时候交了啊；法官助理说，交了我这怎么没有。不了了之。反正我作为被告代理人，也没收到过这些证据。

然后，原告又说要变更诉讼请求，还有增加了原告，因为专利被转让了一部分。法官助理无语，从立案到开庭好几个月，明天要开庭了，今天才提交变更诉讼请求，你是想上天啊。关键是，竟然口头跟法官助理提了一下，连变更诉讼请求的申请书，以及提交变更后的起诉状，以及增加的原告的身份证明，都没有。

增加原告，变更诉讼请求，如果我作为被告代理人硬是不同意的话，原告应当撤诉，重新起诉。考虑到原告律师恰饭也不容易，我也准备好了，想尽快解决实质性问题，于是我允许明天开庭，放弃需要新增的答辩期。

早知道对面同行的秉性，我就不应该同意了，就应该拖着他们慢慢玩。后面的发展让我很讨厌原告律师，沾我一身翔。

开庭的日子，原告律师基本上从头到尾被法官批评，全程不下二十次，主要内容是：律师太不专业，资料准备不好，开庭了竟然还要法官给你组织材料，法官变成你的助理了，律师费赚的太容易了。主要是，变更诉讼请求的申请书，以及原告的资料，在开庭的时候还没准备好呢，当庭了，还是口头提出变更而已。而且，公证书竟然都搞错了，证据清单的公证书编号竟然与证据里的公证书不是同一份。

（二）鉴定与鉴定报告的质证

我心情的转折就在于鉴定。

疑难技术问题的专利侵权，需要做鉴定。指定鉴定机构的程序，是在法院的主持之下，原告和被告看着法院摇珠，在选定的几个司法鉴定机构之间，随机确定一个司法鉴定机构。然后由原告直接付款给鉴定机构，法院将诉讼材料移交给鉴定机构一份，鉴定机构做出法院要求的鉴定意见，可以是被诉侵权产品的技术方案的确定，也可以是侵权是否成立的认定。

几个月之后，收到了鉴定意见，被诉产品缺少了五个必要技术特征，不构成侵权。

原告律师水平不错，找到了其中一个鉴定人的信息，是我律师事务所之前的同事，在同一个律所做过律师。

当然，遇到这样的事情，原告的律师努力地攻击鉴定人需要回避，鉴定人与被告代理人（我），有法律上的利害关系，鉴定报告应该不予采纳或者重新作出鉴定报告，这个要求是很正当的。但是过犹不及啊，法官对此请求不置可否，只是要求鉴定机构召开听证会，就鉴定人是否需要回避，以及鉴定意见中的技术问题是否正确，做出答复。在鉴定机构的听证会上，原告律师很强硬地说，就是要求鉴定人回避，并且说技术问题不予讨论，然后就走人了，反正对于技术问题一句话也没问。鉴定机构回复说，鉴定人不需要回避。

法院针对鉴定意见做二次质证，法官可不像鉴定机构这么柔弱，法官直接说，让你参加听证会，是就技术问题多阐述一下，纠正其中你认为的错误，你直接追着鉴定人要回避的事情不放，这些事情翻来覆去地说，没有必要，法院早就知道你要说的事情是什么了，又没有新的内容，你翻来覆地讲，有什么用。

（三）我五次开庭大概只说了这么一句有用的话

这已经是第五次开庭了，对于案情我已经滚瓜烂熟了。但是大部分开庭的时候，我基本上都没说话，法官问什么我就回答什么，因为还没有涉及到具体的技术比对的时候，说什么都没用，何必费劲。

但第五次开庭，通过鉴定报告的分析，以及原告就鉴定报告的质证意见，我抓住了一个核心点，就问了这么一句话：

请原告回答，被诉产品中对应权利要求1中的（5）的部分，是在（2）之内，还是在（2）之外？

原告直接回答，被诉产品中对应（5）的部分是在（2）里。

我很开心地对法官说，原告明确承认，权利要求1的必要技术特征是“（2）通过（4）连接于（5）”，又承认被诉产品（5）是（2）的一部分，这就是说，原告承认被诉产品不侵权。打个比方，我（2）通过桌子（4）连接于我的手（5），这是不可能发生的，我的手（5）是我（2）的一部分，不可能反而通过外界的桌子（4）连接于我自己（2）。

鉴定报告认定被诉产品不包括权利要求1其中的5个必要技术特征，这只是其中之一，但因为这个特征不侵权是极其明显的，而且这个特征也属于使权利要求1具有创造性的区别技术特征。我就抓住这点阐述给法官。法官马上很开心地说，被告律师看来是个激情型的啊，说话太快了，书记员记不住，你再慢慢说，然后庭后把该观点以书面文档提交给法官助理。

（四）飞翔

庭审结束，我对被告说，要么是判决我们直接胜诉，要么法院决定重新鉴定，就等法院通知吧，反正就算是重新鉴定，也无非是拖延时间，因为不侵权的概率已经非常大。

但是，没想到网上竟然出现了几篇文章，不止一篇，竟然还是报纸记者写的，说原告作为发明人有重大贡献，发现了侵权，但是鉴定人竟然与被告律师熟识，这样的鉴定报告还能用吗？原告已经向广州市司法局投诉。

文章内容如何，我倒不关心，问题是，竟然直接把我的名字和鉴定人的名字写出来了。

于是，起码有三拨人来问我。红圈所的前同事，前律所的资深知识产权律师，还有我单位的同事，甚至有客户问到这件事情，说，这是我的“丑闻”。

我简直气死了，想打电话给原告的律师，这么做是不是有点过份？你对鉴定报告不满意，你向法院请求重新鉴定，等法院做决定就行了。在鉴定的事情上，鉴定机构是原告和被告随机指定的，鉴定人是鉴定机构指定的，鉴定报告是鉴定人做出的，我在收到鉴定报告的时候，才知道鉴定人是谁，才知道鉴定结论是怎么样的，事先完全不知情，从头到尾都跟我这个被告代理律师没什么关系。把我的名字写在这么一篇具有明显倾向的文章里，就显得我成了一个那种律师似的。其实，鉴定人只是我前同事，就算是鉴定人是我亲兄弟，也是在诉讼程序中完全可以解决的问题，法院是决定重新鉴定还是判决原告直接败诉，都是正常操作，并没什么需要媒体出面的窦娥冤。

（五）所以我想到了公众舆论问题

但是，这么简单的事情，公众舆论可不是这样的倾向，连红圈所的前同事资深知识产权律师（跟我一样资深），前律所的资深知识产权律师（比我还要更资深），都发个微信问我一下怎么回事，还会问我，你认识鉴定人吗？

一开始，我想了很多办法。

（1）真是想给原告律师打个电话，痛骂他一顿。

后来还想（2）起诉网上媒体，到广州互联网法院试试，开拓一下新业务类型。

或者，（3）我也找个媒体，把原告律师的不专业行为曝光一下。

或者，（4）在自己的公众号上直接曝光原告律师的姓名，爆骂一顿？

但是又想想，我骂他，我直接写名字，我还给他做宣传了呢。本来一文不名的人，被我骂了之后，还出名了呢，我公众号还很多人关注呢，美得他，休想从我这出名。

狗咬人不是新闻，人咬狗才是新闻啊，作为人，我不能咬狗。

还可以，（5）到原告律师的司法局也投诉一下，文章说到广州市司法局投诉我了，3月30日投诉的，但是现在都5月30日，我也没见到司法局找我。本来这事我没有任何违规的地方，有何投诉的。就算有违规，也是鉴定机构的问题，干我何事。

我也可以（6）直接联系法官，让法官对原告及其代理人好好滴训斥一番，能在诉讼程序中解决的事情，诉诸媒体，是想舆论干预司法呢，还是司法被舆论干预呢？

最后，我又想了想，最好的回击是判决书，赢了才是关键问题。能上个新闻我多光荣啊，骂名又如何，骂名也是名。淡定一下吧，能经受多大的诽谤才能承受多大的荣誉，这点事算个什么，放在一边吧。

等终审判决之后，再收拾你。

后来就开始思考，为什么在诉讼程序中完全可以解决的问题，原告律师会采取这样的手段呢？因为我觉得，就算是采取这样的手段，也没什么用啊，侵权还是不侵权，最终还是看侵权比对结果，而不是看舆论导向，这么搞有什么用呢？我猜原告的代理律师大概是风险代理吧，以为十拿九稳能赢的案子，轻飘飘入账几百万的那种，结果死翘翘到无法弥补，慌了神了吧，病急乱投医。

归根结底还是不够专业啊！

三、舆论思维

不经过这样的过程，就无从直观体会身处舆论思维的感觉。第一眼看到这篇文章的时候，根本不当回事，但是好几个人问我的时候，我就真的生气了。

所以我才想到，舆论是个大杀器，所以我才想到，在专利侵权诉讼中打舆论牌是一种非常高端的技巧，远远不是法律思维这么简单的，因为舆论思维基本上没有明确的规则。

我想到这么几个例子，舆论确实是可以伤害或者毁灭某些东西的。

（1）想到迈克尔杰克逊，大家会想到什么？不是麦克的粉丝，不明真相的一些人，会毫不犹豫地说，迈克尔杰克逊是个恋童癖，喜欢玩弄小孩。迈尔克杰克逊喜欢小孩，建了个童话城堡专门给小孩玩。有个小孩曾经起诉迈克尔杰克逊说他骚扰自己，最终的结果是迈克尔杰克逊没有违法犯罪，这个小孩只是被别人诱导，想通过起诉迈克尔杰克逊赚更多的钱。但是，法院洗刷了迈克尔的清白，舆论却从未洗刷，因为迈克尔被起诉的新闻，媒体都喜欢传播；但迈克尔被洗刷罪名的新闻，每个媒体都不想报道。于是，天王巨星，变成了恋童癖。

这就是，狗咬人的新闻，没有媒体会报道；人咬狗的新闻，媒体一定会蜂拥而至。

（2）我还想到前几个月比较火的一篇媒体文章，就是独立董事养父涉嫌QJ养女的故事，看完之后我是义愤填膺，觉得这个养父实在是嚣张禽兽，其实引起我的怒火的只有一句话，就是说派出所的工作人员说，这个案子我不能再做了，再做我就丢工作了。在当时的文章语境下，给人的印象是独立董事在该城市只手遮天，能轻易决定一个派出所公务员的工作，所以我才觉得这是一个极度嚣张的禽兽。至于实际情况，男方今年2020年48岁，女方今年2020年19岁，是不是真的在谈恋爱？实际情况是不是仅仅因为达不到刑事立案标准，所以只能撤案，并不是受到上级机关的压力？谁在意这些呢。养父QJ，贪赃枉法，上级压力，才是人民群众的关注点。

不得不说，《南风窗》的这篇文章，真的是杀人不动刀子的文化人的典范，这篇文章写得超级有技巧，倒叙，插叙，正叙，使用得当，某些地方渲染细节，比如带血的纸巾，却不说哪来的，还放上一张光膀子的照片，也不说这是在做什么，就是显得无限猥琐，渲染的每一个环节都可以引起人们对独立董事的义愤。独立董事是否构成犯罪，旁观者无从知晓，媒体本来也没有资格评判，但是在舆论上让独立董事斯文扫地，已经做到了，很成功的了。两个单位解聘他，兼职的高校取消兼职教授资格，在舆论上已经部分地惩罚他了。

（3）我说的这些，与专利侵权诉讼有什么关联吗？

有啊。

一方面是因为我自己身处几篇没什么太多阅读量的文章之中，就愤怒了；另一方面，专利侵权诉讼归根结底是商业竞争行为，打官司的目的是让竞争对手无路可走，抢夺客户，如果舆论媒体也可以抹黑竞争对手的商业信誉，而且抹黑得不动声色，让竞争对手无从还击，这恐怕是比专利侵权诉讼还更厉害的商业武器。

专利侵权诉讼仅仅是商业武器中的一种战术性武器而已，舆论思维却有可能是大杀器，是战略级的大规模杀伤性武器。

（4）我可以总结一下不具有法律思维的普通人的思维过程：

大家希望看到明星的阴暗的隐私，不想看到明星光明磊落、奋发图强的外表；

大家希望看到贪赃枉法的大官被曝光或者绳之以法，不想看到鞠躬尽瘁、死而后已的劳累公仆；

大家希望看到某个公司以次充好赚黑心钱的行为曝光，不想看到吹捧某个公司注重质量、不计成本的新闻；

……

总的来说就是，人民群众喜闻乐见的事情就是“好事不出门，坏事传千里”。所以，我觉得在专利侵权诉讼中，通过舆论解决一些竞争对手，有这种可能性。实际案例中，凡是没有终审判决就到处嚷嚷被告侵权的，反过来作为不正当竞争纠纷中商业诋毁案件的被告，妥妥滴败诉，所以具体怎么搞，需要仔细研究。

但我只要一想到，南风窗能通过写文章，把犯罪事实还没有被判决的人，非常成功地塑造成了不杀不足以平民愤级别的人间败类，我就觉得在专利侵权诉讼中，舆论思维大有可为。说不定以后你会看到很多我写的这类文章，这可以是一种专利侵权诉讼代理附送的套路。但这种文章，我是不会署名的，我丢不起这脸。

我作为一个律师，研究这个东西，好像有点不地道。不过呢，谁让我喜欢写文章呢，写文章骂人，很有一种鲁迅的感觉。鲁迅骂得，我也骂得。

这次我被骂，反而给我开启了一种专利侵权诉讼的新思维–舆论思维！

四、商业思维

我还有别的案例。

作为专利律师，如果竞争对手侵权，我当然建议直接起诉专利侵权就好了。但是呢，很奇怪的是，专利权人因为各种各样的事情，不愿意提起侵权诉讼。比如，不好取证；比如，被告是原告的亲戚；比如，原告不想撕破脸……

我也是无语，我也很绝望啊，我也不知道原告怎么想的。抢你生意还想这么多，告他就完了，想这么多。

但是，我突然发现，专利无效宣告竟然有时候起到了与专利侵权诉讼一样的商业结果，而专利无效宣告明显比专利侵权诉讼更温柔一些，只是把你的权利打掉了，但并没有要求你赔钱，也没有直接强迫你禁止销售。我已经遇到好多件这样的案子了，不是一个两个。

案例1：

乙方按照甲方的专利，申请了个实用新型专利，当然是增加了一些莫名其妙的技术特征，这个实用新型专利纯粹是编造的。你问我为什么知道这件专利是编造的？因为乙方专利的附图与甲方专利的附图一模一样，剖面线都一模一样的，明显是用PS软件把某些结构P掉，然后加上一些线条，PS的痕迹甚至还能在专利附图中看得出来。甲方就是不想提侵权诉讼，那就提无效宣告吧，我在无效请求中明确说，乙方的专利是编造的，因为附图中看得出来PS的痕迹，还把两幅图放在一起，放大了看，乙方的无效代理人就是代理专利申请的代理人，庭后还很不高兴地说，何必呢，非要说我们编造的专利，都是同行，我呵呵，是不是编的，事实总归是事实，反正我要赢。

这件实用新型顺理成章地被宣告全部无效了，神奇的是，甲方把无效宣告决定书发给客户，客户竟然不采购乙方的产品了。这样的话，无效宣告决定，实际上就相当于专利侵权诉讼的判决书啊，反正判决书的目的也只是让乙方退出这个客户而已。

一个两个案例我还没反应，但是好几个案例都是这样的时候，我突然意识到，这是一个崭新的问题。无效宣告有时候竟然等同于专利侵权诉讼判决书，能达到完全相同的商业效果。

案例2：

乙方收到了甲方的一份关于涉嫌专利侵权的律师函，乙方找到了我。我分析一下，认为这个产品大致在侵权与不侵权之间，我觉得很难明确说是否侵权。这是很常见的情况，就是大部分特征都相同，差那么一点不相同，但是这一点区别很小，也不太重要，法官去判的时候，也有可能判定侵权，这要看具体怎么说了。我作为一个资深专利律师，已经不会傻乎乎说给客户打包票，说你交给我吧，我觉得不侵权，没问题的，真告你，你也不用怕。凡是说这话的律师，一定是傻律师。

乙方在这款产品上花了几万块钱做了模具，正打算要做产品呢，不知道怎么泄露了消息，被甲方知道。我对乙方说了，应诉的成本包括律师费和无效宣告请求费等，也要好几万块钱，侵权诉讼能不能赢很难说。乙方考虑了几天，最后神奇滴放弃了这个业务，几万块模具钱，打了水漂，乙方自己愿意。我觉得乙方其实还算是明智，做生意不是赌气，不是被人家发了个律师函就很愤怒，非要干到底，干到底的那是非洲平头哥的脾气，绝不是英明的老板所为。

这个时候，律师函也起到了专利侵权诉讼判决书的作用，就是排斥竞争对手抢客户。

案例3：

电商平台的知识产权投诉问题，预计我都不用讲了。有的时候，权利人的投诉明显没什么道理，被投诉人的产品也会被下架。有的时候，权利人的投诉很有道理，被投诉人的产品也不会下架。这里面的标准说不清楚，但整体而言，权利人天然占了便宜，反正投诉成功就赚了，投诉不成功，也不浪费几毛钱，何不多投诉几个。电商平台是个什么思维？这就是商业思维，电商平台关注的根本不是侵权与否，关注的仅仅是别危及自身。当然，这也不是关注与否的问题，而是电商平台没有能力、没有权力判断是否侵权。

这个时候，商业思维的想法在我脑中浮现，我突然意识到，一直以来，我用法律思维，用专利是否侵权来判断一个诉讼案子能不能做（稳赢的案子我才代理），一个产品是不是可以卖（我之前真的以为只有法院判决侵权才算打赢官司），其实完全不够啊。

不管是否侵权，只要竞争对手不再继续生产涉嫌侵权的产品，就算是官司打赢啊，这与是否真的提起侵权诉讼并无关系。当专利无效宣告、律师函和电商平台投诉都能起到排斥竞争对手的商业效果的时候，就没有必要提起专利侵权诉讼了。中国大多数老板都是息事宁人的特性，轻易不想打官司，好战分子毕竟是少数，这种以商业思维代替专利侵权诉讼工作的思路，也是一种新思维。

在代替专利侵权诉讼的商业思维中，凡是能够排斥竞争对手，让竞争对手退出客户接触的一切手段，都属于商业思维，不局限于无效宣告、律师函或者电商投诉，这实际上是一种超限战思维，超越了普通专利侵权诉讼的界限，凡是可以迫使竞争对手脱离客户的一切手段都可以用上去。我可以简单地谈一谈，比如竞争对手没有营业执照非法经营，可以投诉到市场监督管理局；比如竞争对手在注册地址没有办公，投诉到市场监督管理局；比如竞争对手收款不开发票，投诉到税务局；比如竞争对手产品不合格，投诉到质量监督局……

我也觉得这些手段有点猥琐。反正我是不会向我的客户主动推荐的，至于我的客户看了我的文章，自己想用，那就别怪我了。

五、法律思维和总结

法律思维没什么好谈的，侵权不侵权，律师按照法律规则分析，法院按照法律规则裁判就是了。

作为律师，我在专利侵权诉讼中考虑的完全是法律思维，从来没想过还有商业思维以及舆论思维的问题。这次的鉴定风波，算是因祸得福，是因为面对问题不停地思考，总会有答案。

我总结一下：

法律思维，是按照法律规定，丁是丁，卯是卯的精确思维。被判成侵权最难，要有确切证据。

商业思维，是直奔专利侵权诉讼是排斥竞争对手的商业工具的本质，能起到这样作用的手段都可以招呼。

舆论思维，是黄泥掉进裤裆，不是翔，也是翔的思维。就算实际上不侵权，也能损其商誉，最容易打击竞争对手。