李银惠专利战略网

实用新型专利最近又火了，格力空调用三个实用新型专利起诉奥克斯空调，一审判决总共赔偿4600万元。这不是实用新型专利第一次出风头了，前些年浙江正泰一个实用新型就让法国施耐德一审赔偿3.3亿人民币，二审实际赔偿1.57亿人民币。

实用新型专利在单件案件的赔偿额上独占鳌头，外观设计专利则在侵权案件数量上傲视群雄，因为发明+实用新型合在一起的侵权诉讼案件数量，也比不上外观设计专利侵权诉讼案件数量的零头。

此情此景，作为专利三兄妹中的大哥，发明专利肯定是想哭晕在厕所的，我到底做错了什么？为什么总是不被理解？

这种情况是由中国处于社会主义初级阶段的国情决定的。我觉得，大家应该以三个方面考虑发明专利现存的问题，积极做出改变。

一、申请发明专利的难度问题

目前的中国专利界，绝大多数发明人和专利代理人都倾向于低估技术方案的专利创造性，不敢申请发明专利。

对于技术人员来说，因为对本行业内的技术了如指掌，所以面对任何新技术，都会觉得，改变很小，没有太大创新。对于专利代理人来说，常常是技术人员根本没有把申请专利当做一个很重要的工作，常常面对的是三言两语随意写写的技术交底书，语焉不详或者模棱两可，打电话跟技术人员沟通吧，不太讲得明白；现场沟通吧，案子那么多，哪里有时间当面谈啊。

结果就是，中国专利的质量着实是比较差，当然，是与欧美发达国家比，不是与东南亚和非洲比。

在对自己的专利信心不足的前提下，申请实用新型是绝大多数企业的选择。在多一事不如少一事的前提下，代理实用新型专利基本没有不授权的风险，免得被客户骂，随便怎么写都行，所以代理实用新型也是绝大多数专利代理机构的选择。

上述两点，决定了实用新型和外观设计专利的数量远远超过发明专利。在基数较大的情况下，实用新型和外观设计专利侵权案件的数量自然也是远远超过发明专利。

我得说句公道话，企业内的技术人员不懂专利法是天经地义的事情，这很正常，但专利代理机构不能准确判断一项技术是否具备发明专利的创造性，是否具有授权前景，是不太专业的表现。

比如我就很专业，因为我们公司所代理的专利中，发明专利比实用新型和外观设计加在一起还多，授权率肯定是远远超过行业平均水平的，这在专利行业算是很奇怪的事情了。更何况，我们基本没有那种每年几百件发明申请的大客户，专利交底质量都很低的情况下也能保持专业。

我在自己的网站、自己的微信公众号上夸自己，应该是不违法的。

我倡议大家做出的改变是，申请发明专利真的并不难，只要是你觉得能申请实用新型专利的，绝对可以申请发明专利。所不同的，只是让技术人员更细致、更努力地配合专利代理人即可，不要像申请实用新型专利一样懒懒散散、随便乱写就行了。

二、专利侵权的偶然性问题

格力空调这次的三个实用新型，第一个是空调机接水槽结构，其实就是家用空调往外滴水的时候，接住这些滴水再往室外排出的盘子而已；正泰电器的实用新型是断电保护开关，无非就是短路的时候断开电路以免着火而已，主体结构就是个双金属片，被发明了100多年了，几块钱一个的家用的那种。

这两个专利，真的有什么技术含量，属于什么开天辟地，牛逼哄哄的发明创造吗？看这名字就不像。这就意味着，在申请这两个专利的时候，格力空调和正泰电器都根本没有把这两个专利当回事，都是随随便便就搞个实用新型放着而已。结果呢？这两个案件都有其特殊性。

格力和美的干仗干了很多次，一直都没涉及到第三名的海尔和不知道多少名的奥克斯。但奥克斯不知道为什么，非要加入战团，要同时跟格力和美的干仗。格力就随便找几个专利看看怎么应付奥克斯，随手找到几个就去告了，然后就把奥克斯搞定了。旁观的第三名海尔表示很受伤，我的专利储备也很多啊，为毛不来找我，奥克斯你以为你跟第一名和第二名一起掐架，你就是老三了吗？nonono，我才是老三。

正泰电器也是有特殊性的，正泰在欧美世界势如破竹，闯入了法国施耐德，世界五百强的势力范围，施耐德屡次要求收购正泰而不能，于是在全世界范围内到处起诉正泰电器。正泰也是着实没有办法，在欧美搞不过你，在中国我还搞不过你吗？于是在自己并不强大的专利数据库里，筛选出了这件实用新型专利。一审仅仅是要求赔偿50万而已，相当克制了，只是属于随便格挡一下，并无深意。结果，本地法院过于给力，万里迢迢跑到天津去查封施耐德的财务账册，一下就握住了施耐德的小弟弟，因为财务账册显示这一款侵权产品销量有超过3个亿。最终，施耐德认输，承诺全球范围内不再骚扰正泰。

上述两个故事，体现了专利侵权的偶然性问题。任何一个车主都必须买交强险，不买不能上路，不给年检。但不是说，买了保险之后，就希望自己天天撞车。同样道理，申请专利其实就是买保险，申请专利之后，希望的也是竞争对手不要模仿我的技术，不要侵权，而不是申请专利之后就希望所有的竞争对手都来模仿我，然后我再一一打回去。

企业在申请专利的时候，会在自己觉得有价值的技术上花更多精力和成本，愿意申请发明专利，结果对于一些很细微的变化，技术创新程度不算太高的小改变，申请实用新型会更便宜和更容易。可是，因为专利侵权的偶然性问题，导致企业根本不可能预估竞争对手会侵犯哪一个专利权。你觉得有用的技术，竞争对手可能觉得狗屎；你觉得很差的技术，竞争对手也许刚刚很需要；你很看重的新技术，也许竞争对手看过了你的专利，就不敢模仿了，但恰恰那些很不起眼的实用新型，也许竞争对手根本没注意到，所以就直接用了。

比如施耐德，法国企业肯定是很注重知识产权的，如果明知道正泰有这项实用新型专利，他肯定会事先提出无效，或者干脆规避开，不要采用侵权的技术方案。比如奥克斯，也是很重视知识产权的企业，怎么就事先没发现格力的这几件实用新型呢？

这只能说明，灯下黑而已，他们内部的知识产权人员根本就没有进行侵权风险的排查。对行业领先的第一名的专利都不老老实实地排查一番侵权风险，这企业的知识产权工作到底是怎么搞的？

专利侵权诉讼的偶然性问题能够完美解释为什么发明专利的侵权诉讼那么少，只是因为实用新型和外观设计专利的数量远远超过发明专利而已。

我倡议大家做出的改变是，既然要申请专利，就请对任何一件专利申请，无论是发明、实用新型还是外观设计，都更重视一些！因为，你根本不知道将来救你一命的，到底是哪一件专利；要让技术人员无论如何也要做到绝对配合专利代理人的工作，别拿工作很忙当借口。

三、专利侵权诉讼的发起人问题

制造专利的是技术人员，使用专利的却是销售人员，其实最应该懂专利的恰恰应该是销售人员，不应该是技术人员。绝大多数企业内部的专利工作都走上了歧途。

有哪个企业会让销售人员参加专业知识的培训吗？有哪个企业把专利部门设置在销售部门里吗？因为绝大多数普通人，包括老板在内，都把专利工作当做了技术性质的工作，专利工作是技术人员的事情。这个观点实在是大错特错，无法言喻。

一件专利要想进入到专利侵权诉讼程序，存在三个前提。第一点，专利权人拥有专利权，拿到专利证书。第二点，侵权方使用了专利，有侵权产品或者行为存在。第三点，专利权人得知道第一点和第二点。问题就出在第三点上。在企业内，知道第一点的都是企业的技术人员，他们写专利，看专利，研究技术，但，他们一般来说并不知道竞争对手的产品采用了什么样的技术。在企业内，最有可能知道第二点的是企业的销售人员，他们知道竞争对手的产品是什么样子，竞争对手做出了哪些行为，但根本不知道自己企业有什么样的专利，其实也不知道竞争对手的专利使用了什么样的技术。

这就导致，专利权人发起专利侵权诉讼的时候，常常是专利权人内部的某个人（多半是老板）看到了竞争对手的侵权产品，然后又想到了自己公司似乎申请了类似的专利，然后才开始请律师代理诉讼。就没有人想过一下，其实专利侵权诉讼的过程中，最赚钱的第一是律师，第二就是专利权企业的销售人员，理应对销售人员灌输最多最多的专利知识，让他们具有能力寻找侵权方，具有判断侵权是否存在的能力。

其实，技术人员根本就不需要懂专利，技术人员只需要知道怎么用文字来表达技术方案就行了，图纸和实物都是现成的，具体写专利的事情都是专利代理人来做的。

所以我说，现行的全世界的企业知识产权管理制度都存在这个问题，知识产权事务应该主要放在销售部门，并与技术部门保持沟通。作为知识产权部门的负责人，应该同时具有技术、销售和知识产权三个部门的适当权力，而且恰恰是销售权力更为重要。因为，任何一个企业，搞那么多知识产权放在那里，最终目的都是万一发生纠纷的时候能做点什么，而这些纠纷，最直接的关联部门是销售部门，只有销售部门才最有动力去发现侵权行为，积极主动维权。

四、结论

1、我不是让大家小瞧实用新型和外观设计，不是为发明专利抱屈。在中国的专利意识普遍很差的情况下，识别出实用新型和外观设计的侵权更容易，这也是事实。只不过，发明专利由于稳定性更高的原因，会让专利权人在侵权诉讼中底气更足，这也是事实。目前实用新型和外观设计的审查力度越来越严，很多代理机构不太适应，也许发明专利就要翻身做主人了。未来，企业以发明专利为主，实用新型和外观设计为辅，构建立体化的专利布局，还是让最坚硬的大哥冲在前面最好。

2、应该有个手册让销售人员知道自己公司有哪些专利，如何判断竞争对手是否侵权，比如说自己的专利与自己的产品的对应关系，竞争对手的专利与自己的产品的对应关系。

3、专利奖励应该不仅仅给技术人员，还应该给发现侵权的销售人员；一个企业如果真正想要积极发挥专利的作用，该努力的地方，该给钱给资源的地方不仅是技术部门，还有销售部门。