专利保护的四大敌人

 

一、前两个敌人：稳定性和规避性

这个话题的由来是作为专利律师，考虑的事情天然要多一些，比如，面对任何一个专利侵权诉讼，无论代理原告还是被告，第一反应并非是否侵权，第一反应永远都是专利会不会被无效。

我现在逐渐体会出来专利权与商标、版权之间的其中一个关键区别，就是专利权是世界上最不稳定的权利，法官、行政处理人员、海关面对专利的第一个心理都是战战兢兢，万一决定侵权成立，结果专利却被无效，很容易被嘲笑，所以轻易不敢做决定，总是拖延到无效决定作出之后再下结论。

于是，这就有了专利保护的两个敌人，第一个敌人是稳定性，如果专利不稳定，对方提出无效宣告，涉嫌被侵权的权利要求被宣告无效后，原告就会失败，无法获得专利保护。我觉得先用权或者现有技术抗辩成功，也可以归入到稳定性问题。

第二个敌人是规避性，包括（1）专利保护范围小，所以被诉侵权的产品不见得落入保护范围；当然，也有可能不是因为保护范围小，专利本身并没有问题，但（2）对方刻意做了规避设计，所以并不落入专利的保护范围。

二、第三个敌人：可视性

前两个敌人，绝大多数专利代理人应当是懂的，具备一些专利知识的专利权人隐隐约约也能明白。但第三个敌人可视性与第四个敌人不确定性，可能绝大多数专利代理人也不懂。

我在日常工作中发现，某些行业的专利基本上是比较容易授权的，但基本上永远都用不上，也就是无法用于专利侵权诉讼。应该说是，直接价值基本没有，能用到的都是间接价值。

直接价值是打侵权官司能赢，是专利的直接价值。间接价值是能用来宣传，吹牛，忽悠，报项目，吓唬人，评估成资产，注册资本，贷款。

极端情况下，间接价值也能直接赚钱，比如遇到猪油蒙心的同行，在不懂专利的情况下，也会为实际上没什么用的专利掏钱。

（一）配方类的专利普遍存在可视性问题，很多是没用的专利

举个栗子，一眼就能看懂的，例如某种产品采用三种成分的配方经过复杂工艺制成产品，专利撰写的时候自然是，独权配方，并列独权工艺。

为了给外行看懂，专利应当这么写。

权1：一种产品，其特征在于：其原料包括A/B/C三种成分，分别是A有2-5%，B有25-60%，C有50-70%。

……

权7：制备权1所述的产品的方法，其特征在于：

步骤一，……

步骤二，……

步骤三，……

这样撰写权利要求，在没有检索到很接近的对比文件的情况下，假设权1和权7都得到授权。然而，这款产品经过了上述制备方法之后，属性发生了根本变化，最终产品中完全检测不到任何ABC的成分。

此时，这件专利能用来起诉别人吗？可以用来起诉，但肯定赢不了。因为被诉产品中完全不包含ABC的成分，无法证明侵权。如果律师比较有能耐，去查封被告工厂，获取原料中的ABC，证明被告的原料中使用了ABC，是否可以呢？

理论上是可以的，实践中大概不可能。因为并没有什么产品只有ABC三种成分这么简单，比如被告的工厂里有ABCDEFGHIJKLMN无数种原料，分别摆放在被告的不同车间，你怎么能证明某款产品只用了其中的ABC三种成分。

取证难度很大，就意味着这个官司打不起来。

（二）多端的通信类专利也存在可视性问题

除了成分配方类的专利在可视性方面做得极差，几乎不可能有什么用，还有就是通讯类的涉及到多主体、多端口的系统与方法类的专利，撰写形式上一般是步骤方法的数据流的形式，就是对通信数据的每一步如何进行处理，一部分步骤在远程的服务器完成，一部分步骤在近端的客户端完成，这样的专利几乎无法取证。

法院不可能给你查封被告的远程的服务器，就算是法院带你去做现场勘验，你也得带上足够的技术专家和工具，耗费很长时间。保全法官完全不知道该保全什么，律师完全不知道这是什么东西，技术专家知道这些是什么东西，但什么是保全，要保全的东西是什么，也不太知道。

举个栗子，前两年比较火的共享单车，绝大多数开锁的技术都是远程开锁，如果撰写“一种远程开锁的方法”，非要把远程云端的操作过程也写在权利要求中的话，就有机会成为传说中能看不能用的专利。

我这话说的很委婉了，并不是远程的操作过程写在权利要求中就一定不行，还要看具体技术内容。

（三）方法类的专利普遍存在可视性问题

资深点的专利代理人会经常撰写“产品+方法”权利要求的专利，极端点甚至有“产品+应用产品的系统+产品的制备方法+产品的使用方法”的多个主题的权利要求书。刚开始就照猫画虎地撰写即可，写的久了，就应该了解一下这样撰写的价值在哪里，产品专利与方法专利的保护范围有微妙的差异，导致诉讼结果可能是完全不同的。这篇文章不讨论差异在哪里，讨论的是，方法专利对于专利律师来讲，取证难度增加，导致在可视性方面具有较大劣势。

举个栗子，我们最常见的方法类专利就是某种产品的制备工艺，在一条连续的生产线上经过很多个工序，最终输出某种产品。方法专利在可视性上的问题就是，方法是动态的过程，开工的状态下是侵权的，不开工的状态下，很难验证其是否侵权。

你造不，把生产线搬到法官的办公室，是不可能的；把法官请到生产线旁边，让法官看这条生产线是怎么生产的，是很难的，但再难也没办法，几乎是只能这么办。折中的办法是可以在公证处或者法院证据保全的监督下，拍照、录像，以证明生产线的工作过程，作为法官判定是否侵权的依据，这种案例属于凤毛麟角。

这种取证方式对于连续生产的工艺方法比较有用，但对于一次性操作的方法，大概就搞不定了。一次性的操作方法，我指的是方法用完一次，之后一般就不用了，你找不到第二次取证的机会，只能拿到方法留下来的产品。这种情况，需要使用举证责任倒置，加上鉴定。通过鉴定来认定该产品是由专利方法完成的，但法官是否承认，要让法官认为原告的举证责任已经尽力了，剩下的事情要让被告去证明其不是采用专利方法，如果被告证明不了，就算被告侵权。

（四）关于第三个敌人的总结

可视性问题，导致很多专利是先天不足的早产儿。人类的早产儿，只要营养充足，好好培养，与足月儿没有任何区别，长大后依然是高大英俊的好孩子。但存在可视性问题的专利，没有任何办法弥补，从一开始，到专利权终止，从头到尾都是没用的专利。

你们公司，你的客户，是否存在可视性问题的专利，这是要看行业的。尽量避免撰写这种命中注定就毛用没有的专利。配方类的专利一般是中药、饲料、瓷砖行业，通信类的专利当然是互联网和通讯行业，这正是眼前最火爆的行业，方法类的专利则贯穿各个行业都有。

这样的专利是先天不足，但不意味着这些行业就没法依靠专利了。专利的宽容度，远超你想象，你要换个思路写专利。配方类专利尽可能不写原料配方，而是去写终端产品的成分。

如果终端产品没什么成分可言，例如瓷砖烧成之后，就是一整块大石头，主要是二氧化硅以及硅酸盐，这是妥妥的现有技术，所有的瓷砖都这样，别的成分几乎没有了，那你也要把几乎没有的这些成分重点挑出来详细地阐述，比如有空洞、有釉料、有金属……具体怎么写，要看具体行业，我并不是全懂，教不了你。

三、第四个敌人：不确定性

对不确定性的理解，来源于在法庭上的扯皮空间。比如，我早期代理的专利侵权案件，公证购买的被诉产品包装上印刷的公司名称缺少了一个“市”字，对方辩友竟然无聊到说，这个侵权产品不是我们公司生产的，我们公司的名字带有“市”字。纠缠这种小事，无聊不无聊。

但纠缠到具体的权利要求中的文字记载，就是一个专利律师的基本功了。务必保证权利要求中的每一个概念都有明确的定义，这也应当是一个专利代理人的基本功。

本来专利的保护范围就是用文字记载圈起来的空间范围，如果有产品踏入这个空间范围，就算是侵权。但是这个空间范围是虚拟的空间，看不见的空间，与篱笆扎成的栅栏完全不同。专利即便是授权了，这个空间范围也是不确定的，这种专利保护范围的不确定性，主要是体现在某些技术术语的解释上。

我比较害怕庭审上被告跟我就某个技术术语究竟是什么来互相扯蛋，因为当前中国的专利撰写质量着实让人担忧，经常会出现撰写失误。比如被诉产品确实是“A连接于B，B连接于C”，但是专利的权利要求书就是写成了“A与B和C连接”。

这算不算侵权？算侵权的话，是相同侵权，还是等同侵权？还好，法官也知道专利质量不怎么样，一般这种称得上小瑕疵的，法官就睁一只眼闭一只眼，当作相同侵权了。但是我作为原告的代理人，有时候会吓出一身冷汗。

如果认认真真读100篇发明或实用新型专利的侵权诉讼一审判决书，大概有80篇中或多或少地就某个技术术语是什么含义，原告和被告双方进行了充分的扯蛋，可见这个比例之高，绝不是可有可无的小事。

如果认认真真地读100篇外观设计专利的侵权诉讼一审判决书，大概90篇都是被诉产品与涉案外观设计并不是完全相同的那种侵权，或多或少两者之间都有一点区别，于是，这些区别是否构成不侵权的依据，也是原告和被告用来扯蛋的空间。

只要蛋一扯起来，碎不碎就不是你能决定的了。

第二个敌人规避性与第四个敌人不确定性，两者之间的区别就在于：第二个敌人一般在律师的洽案阶段就被律师排除了，就算是再差劲的律师，就算是不知道专利竟然有无效程序的律师，也总得大致看一下被诉侵权产品与涉案专利的保护范围是否接近啊，如果很明显看起来不相同，不近似，一般也就不会提起诉讼了。

第四个敌人则是，看起来像是侵权，但是经过逐字逐句地斟酌之后，有可能真的不侵权。

于是，当律师屁颠屁颠地提起诉讼后，无效程序也维持有效之后，庭审上，扯蛋中，扯着扯着原告就输了。

我随便举个栗子。

“表面设置有纹理”，纹理可以是表面有凸起，用来粘结的时候增加表面积，所以粘得更牢；也可以是表面有凸起，用来粘结的时候，粘胶粘不到纹理中凹陷的部分，所以粘得不牢，撕开的时候更容易；纹理也可以是材料本身的固有花纹，例如木纹，或者钢材的自然纹理，只是看起来好看，技术上没什么用。但是呢，说明书中并没有写“表面设置有纹理”起到什么作用，就这个产品本身的功用来讲，是希望粘得更牢的，所以应当是第一种功能。

这种情况下，如果被告的侵权产品的表面设置的纹理就仅仅是木纹或者钢纹的自然纹理，算侵权吗？当然不算侵权。就算是在字面意义上，被诉侵权的产品与权利要求一字不差，这样的被诉产品依然不侵权。

四、结论

什么叫律师的水平高？不是每个官司都能打赢才叫水平高，更何况没有任何一个律师从来不输。有的案件，事实特别清楚，明摆着谁输谁赢的，不能证明律师水平的高低。律师的水平高，指的是案前对胜诉与否的预判准确率比较高。

什么叫案子难打？案前对胜诉与否的预判准确率比较低的案件，才叫难。不像是一些操作上的难度，只要花费足够的时间，足够的精力，总是能解决的。但这种很难预判准确的案件，非人力所能及也，就显得很难。

专利保护有四大敌人，意味着由于这四个敌人的存在，专利诉讼案件的案前的预判准确率比较低，事先较难判断自己是输是赢。这四个环节有一个搞错，原告就败诉了。

预判准确率比较低，尤其是体现在第一个敌人：稳定性上，尴尬的情况时有发生。本来侵权妥妥滴成立，看起来原告要赢了。结果被告突然提供了一本期刊，公开了专利的全部内容，原告要么撤诉，要么败诉。那么，优秀的专利律师为什么在起诉之前，没有发现这本期刊呢？因为很多期刊的内容是无法检索的，例如我写过的广告期刊（详见《专利无效检索的基本点和五个方向》点击进入），在网上的数据库中是肯定检索不到的。这方面的典型案例就是路虎起诉陆风的外观设计侵权，路虎的外观设计专利很轻易地被陆风宣告无效了，就是因为路虎在外观设计专利的申请日之前就已经在期刊杂志上做了广告。

第二个敌人规避性，比较微弱，专利律师很容易判断涉案产品是否侵权，是否落入保护范围。

第三个敌人可视性，专利律师对此无能为力，当专利代理人把专利写完，就已经无法弥补。

第四个敌人不确定性，专利律师唯一能做的就是扯蛋的时候，嘴皮子更利索一点。

虽然我写的是专利诉讼相关的内容，我是归根结底，我还是在强调：专利布局要做好，专利文本质量要写好，写好了专利，才有后面的优质的诉讼。专利要是没写好，后面做什么都是扯蛋。