先发制人与放水养鱼的知识产权诉讼策略的优劣分析

一、话题的由来

最近谈的案子全都是知识产权侵权诉讼的原告，老板的犹豫各种各样，我除了要考虑法律问题，还得考虑如何说服老板。

读万卷书，行万里路，不如阅人无数，要不是见过这么多老板的不同想法，一个法律人怎么也不会想这些。

例1：已经发现侵权的，但是对方当然是同行，抬头不见低头见的，有点不好意思告对方。

我不知道说什么好，人家抄袭你的时候，抢你的客户的时候，好像也没有不好意思的感觉，怎么到你这就不好意思了？

或者，与对方不认识，也抢了生意，但是竟然还怕往死了得罪对方，怕搞一个案件让对方破产坐牢。这样厚道的老板，竟然真实存在！

例2：老板怕花钱，而且觉得很麻烦，耗费精力。

这才是正常的想法，一个企业老板，考虑多赚钱、少花钱，才是正常的思路。但是呢，在中国，知识产权侵权诉讼的成本，一点都不高吧！几万块，十几万，几十万的律师费还算高？一个正常的企业，每年发工资多少钱？广告费多少钱？销售费用，吃饭送礼要花多少钱？花这么点钱，干掉一个竞品的销量，算贵？

还有，耗费精力？难道老板亲自出庭吗？其实顶多公司出一些证据以及线索，剩下的事情全都是律师做啊，几乎完全不耗费精力好嘛。

例3：犹豫对方也有专利的（是我手欠，我检索到的，发给客户看了），自己有没有风险（是我嘴欠，我说起诉别人也要防备别人反过来告你），犹豫自己的专利是否稳定（是我嘴欠，我总是先说要看你的专利稳定性怎么样再决定下一步），犹豫对方的产品算不算侵权的（也是我嘴欠，老板当然觉得侵权，我却说，我没看过侵权产品时，不能确认是否侵权）……

这些考虑还算是比较靠谱，比较专业的。我的观点当然是，这些犹豫都可以事先分析，我当然会帮你分析对方的专利对你是否有威胁，有威胁就先提无效。我当然会帮你分析自己的专利是否稳定，稳定就起诉，可能不稳定也起诉，但是准备和解；我当然会帮你分析对方的产品算不算侵权，侵权当然要起诉，可能不侵权也起诉，但是准备和解。这是很正常的商业诉讼策略，不存在无法解决的难题。

例4：只是看到竞争对手的宣传活动，看起来像是侵权，但究竟是否侵权，还没有取证，就问我该怎么办。我巴拉巴拉讲了一通之后，赞我一句专业，后续就得等待。毕竟，侵权行为还没实锤，至少在眼前，客户还没有被抢走，知道诉讼策略之后，就等着呗。

二、先发制人型诉讼的正确之处

与老板的各种顾虑打交道的过程中，尤其是例4，我突然想到了这么一个问题，对于专利权人来说，最有利的方式是让侵权方一开始就无法开展业务（没有实际销售），还是等侵权方已经开展业务（实际销售）之后再起诉更好呢？此时，我在职业生涯早期，代理专利侵权诉讼被告案件比较多的经验就发挥作用了。

被告，为什么会跟原告斗争到底？被告在什么情况下会不惜成本，提出专利的无效宣告？

在被告已经付出了巨大的成本，投入这个侵权生意，或者是已经依靠这个侵权生意赚到了很多钱的时候。

比如有一个被告，他在客户下订单的时候，掏了很多钱定制了专用模具，结果做了被告。此时，如果他不积极应诉，专用模具花的钱就会打水漂，他当然要顽抗到底。国外的客户已经下了200万订单，后面的还不知道有多少呢，这个时候就算是花几十万的诉讼费用也愿意，只要能搞定问题就行。

如果被告的产品很多，这款侵权产品只是其中之一，总共也不到10万块钱的销售额，将来看起来也不像是多有钱途的样子。此时他做了被告，他就会思量一下，应诉要5万律师费，对方要求赔偿也是5万元，反正这个东西也赚不到钱，不如直接和解，赔偿3万了事。

如果我是原告律师，一般来说，和解金额再少，我都会建议原告接受。为什么呢？因为和解意味着胜诉，而赔偿额，永远都不要当作诉讼目标。对方愿意和解，就意味着专利权少接受一次考验。因为，专利权真的是这个世界上最不稳定的权利，你永远难以预料，什么时候你的专利会被一篇莫名其妙出现的文献无效掉。

先发制人型诉讼其实对于律师是不利的，因为律师希望打的是大案要案，赔偿额越高越好，程序越复杂越好，这样越容易高收费。如果总是开展先发制人型诉讼，就是在侵权方还没有成气候的时候，就把他打掉，意味着总是一些小案子。我感觉这就好像扁鹊的大哥一样，总是治未病，所以不出名。而扁鹊专门治快死的疑难杂症，所以特别有名。实际上，扁鹊的大哥的医术比扁鹊高明百倍。

先发制人型诉讼的基本思路就是在发现侵权线索的时候，无论是侵权方仅仅处于许诺销售阶段，还是侵权方的销售规模还不够大，都应该非常积极地在第一时间采取法律手段，让侵权者在还没接触到客户的时候，就灭杀掉。

先发制人型诉讼的正确之处就在于，在侵权方的侵权早期就发起侵权诉讼，对方直接放弃的可能性大一点，顽抗到底的意愿比较小，因为侵权方的沉没成本和预期利润都不高，作为中小企业的话，自然就容易妥协和解。如果权利方非要等到侵权方的业务发展壮大之后再提起诉讼，仅仅是为了做一个大案要案，为了赔偿额要一个天价，这一定是打错了算盘。原因之一就是专利权的不稳定性，以及诉讼成败的不确定性。低风险的小钱，比高风险的大钱好。

作为大企业的话，先发制人型诉讼的优势是让被告的直接责任人少承担责任（先发制人型诉讼的标的额比较低），在侵权成立比较确定的情况下，被告也更有和解意愿。

三、放水养鱼型诉讼的适用之处

知识产权领域用来作为放水养鱼的例子的典型自然是微软，据传微软放任中国windows和office软件的盗版泛滥，才导致全中国的电脑都使用windows和office，然后在中国加强知识产权保护的时候，开始大规模地起诉盗版使用方，于是获得了超额收益。这个案例只是看起来正确，实际上大错特错。美国欧洲日本没有盗版，windows和office也一样独占鳌头，并无竞争对手。微软当然不是放任中国的盗版，只是当时没办法而已。如果中国反盗版的措施从头到尾都像现在这样严格（现在也谈不上多严格），微软只会赚钱更多。无论反盗版严格不严格，全世界都在用微软的软件，微软不需要所谓的放水养鱼。

微软的例子错误，但放水养鱼型策略在某种程度上是正确的。这里需要普及基本知识，要养的大鱼绝不是巨大的赔偿额，而是巨大的市场规模。依靠放任侵权来培养市场规模，某种程度上可能是正确的。

放水养鱼型的诉讼策略主要在著作权领域有效，尤其是文化传播作品。如果你限制了大家的传唱，有可能你的作品一直不被人所知。如果你放开了推广，不用别人掏钱，反而你可能知名度大升，再靠知名度赚钱。这方面的典型例子应当是德云社，德云社把免费的相声上传到优酷，网上也随处可以搜索到德云社的相声音频，无数人可以免费听，包括我在内。于是，德云社更加出名了，剧场版的相声演出场场爆满，我花过几千块钱听德云社的现场。

软件著作权也可以采用放水养鱼型诉讼策略，例如使用难度较大的各种三维绘图软件或者视频编辑软件。ProE暂时先放任侵权，而SolidWorks找不到盗版资源，用盗版的人就可能先使用ProE的盗版，等他要靠ProE技能赚钱的时候，开始全面打击盗版，这就会迫使他购买正版ProE，而不会去买SolidWorks，因为他只会用ProE。这是虚拟例子而已，实际上这两款软件在网上一堆盗版破解码，各版本都有。

如果你是一首歌的作者，你的最佳策略自然是放任抖音、微信、QQ音乐这些平台免费播放你的歌，增加传唱度之后，增加名气，然后再靠走穴赶场赚钱，而不是靠区区歌曲的播放费用赚钱。这也是某种程度的放水养鱼。

四、专利先发制人，著作权放水养鱼，商标酌情确定

做个总结，专利基本上应当先发制人，著作权也许可以放水养鱼，其实我还是觉得大多数情况下应当先发制人。商标呢？大概两边都贴近，并无一定之规。仔细分析如下。

选择先发制人还是放水养鱼的知识产权诉讼策略，指的是你现在面临侵权时，你是应该立刻起诉，尽可能快地解决侵权，还是等等再告，让子弹飞一会？这里面的关键问题是，（1）你是否需要侵权方对你的产品做推广，（2）你的知识产权的可替代性如何。

如果权利方的产品的正常的销售做得很好，不需要侵权方的推广，当然要尽早打掉侵权方。如果权利方的市场规模还没有起来，甚至还没有什么实际销售，那当然是更希望侵权方多侵权，多销售一些。

如果权利方的产品可替代性比较强，当然希望侵权方多侵权一些，能够增强产品的市场知名度。如果侵权方的产品可替代性不强，无论如何客户都需要这款产品，那么就应当尽早打掉侵权。

根据上述分析，专利基本上应当先发制人，是因为专利的权利人一般已经在正常开展业务了，产品销量不错的时候，突然被侵权方抄袭，导致销量受损，所以专利权人的产品不需要侵权方来推广。而专利技术的可替代性是比较差的，客户较难找到可替代技术方案，无论如何都要用你的这个专利技术。所以，专利权人尽可能一开始就打掉侵权方的销售，对专利权人是最有利的。

著作权的客体是作品，作品是需要流传度的，侵犯著作权的行为在某种程度上也算是为作品做了宣传。而作品的可替代性一般都很强，比如功能近似的三维绘图软件有很多种，一首歌或者一首小说，都有无数个同类的歌或者小说。所以，著作权的权利人有可能比专利权人更需要侵权方的推广，相比于专利来说，著作权有可能适用于放水养鱼。

商标则不尽然，如果是知名品牌的商标，或者在某个具体领域中已经有一定美誉度的，当然不需要侵权方的推广，毫无疑问要采用先发制人型诉讼策略，尽早打掉侵权方，但是绝大多数的小品牌的商标，在行业内并没有什么知名度，如果有人愿意模仿你的商标，大概你开心还来不及呢，你让他先模仿，等到业内比较熟悉这个商标了，商标权人可以直接抢占革命果实（听起来有点一厢情愿，但是真有这样的傻子啊，替别人的商标推广，为别人养大了孩子，比如加多宝公司养大了王老吉商标）。

五、总结

任何一个企业，任何一个权利人，无论是专利商标著作权，都不能把巨大的赔偿额当作唯一的诉讼目标，无论赔偿额多大。诺基亚变成专利流氓，那是因为它手机生意做不下去了，才做流氓，能正常做生意的，绝不要做知识产权流氓（主要靠诉讼赚钱的知识产权的权利人就是流氓）。

著作权与专利商标完全不同，著作权的生意，著作权客体本身就是商品。比如，软件著作权，软件就是要卖的商品；文字作品著作权，这本书就是要卖的商品；音频视频著作权，音频视频本身就是要卖的产品。这些产品用得越多，推广得越好，将来越好卖，所以需要侵权方的推广。

但是专利商标则不然，专利商标只是赋予产品一个更好的属性，增强产品销量，从正常的生意中赚钱才是王道，专利是这种正常生意的保障工具，商标是这种正常生意的增值手段。这种生意已经正常运行中，一般并不需要侵权方的推广，所以放水养鱼的适用性比较小。

原则上，无论专利、商标还是著作权，对于已经成熟的企业来说，我认为都应该以先发制人型诉讼为基本策略，越早制止侵权就越是有利。但是否要放水养鱼，这要看不同的技术成熟期、企业自身的规模、技术难度、市场规模预期、商标知名度、作品传唱度、企业知名度等等一系列因素。放水养鱼，养的是什么鱼？有可能是培养某个崭新的行业，有可能是培养某款新产品的市场销量，有可能是培养某款旧产品的新技术，有可能是培养某个商标的知名度，有可能是培养某个作品的传唱度。