专利侵权诉讼的五个关键问题和相关原则
面对专利侵权纠纷，要考虑什么问题呢。我认为是这五个问题。
第一，验证侵权：要先验证被诉侵权产品构成侵权的可能性有多大，应当完全掌握被诉产品的技术方案。
第三，反诉可能：要看被告的经济实力，以及专利数量和质量，有没有反诉的可能。
第五，怎样提高赔偿额，至少看起来让一个官司打得更值钱。
一、验证是否侵权的问题
某客户的客户仿冒设备产品，用在某工地。我仔细帮他设计了一堆诉讼方案，包括专利侵权、技术秘密侵权和商业合同违约，同一个行为可能涉及到多个案由。我大致报价前期包括取证和立案大约7万元，后面的代理费后面再说。按阶段收费是因为前期的工作存在不确定性，万一无法取证，后期就不用继续。
客户可能是嫌贵吧，一年过去了，突然就过来一个律师，跟我说探讨一下发明专利文本的问题。聊了之后才知道，客户聘请了这个律师做专利侵权诉讼的代理律师，这个律师交诉讼材料的时候，把发明的申请公开文本交上去了，被法院骂了一顿。然后法院在工地现场做证据保全的时候，这个律师当庭承认权利要求1的某些特征在被诉侵权的设备里面没有。然后过来问我怎么办？
这个案例形象地说明了专利律师与非专利律师的区别。（1）专利文本当然要提交授权文本给法院，不可能提交申请公开文本，敢情这兄弟这都不知道呢。（2）你起诉之前，别人的设备到底侵权还是不侵权，你都没验证过，你就直接起诉了，你这是弄啥嘞。
客户是设备供应商，客户的客户购买了这套设备，也购买了侵权方的设备，就摆在一起。现在要起诉专利侵权了，我的做法是：
（1）先去客户自己的工厂里，面对客户正在制造的设备，先对照着客户自己的所有专利，逐项比对这台设备可以用多少个专利去起诉，分析的结果是至少一个发明是能用的，还有2个实用新型应该直接侵权，还有两个实用新型贴边，但特征差了一点点。总共5个专利可以一起起诉。此外，还详细分析了哪些技术特征是存在区别的，可能是对方用来抗辩的区别特征。
（2）我虽然询问了客户，侵权产品与客户自己生产的设备的区别在哪里，客户自己说，毫无区别。但我还是不相信。所以，我让客户的售后服务人员，带我去客户的客户的工厂里面去，就以检修的名义进去。我又亲眼看到了侵权产品的全套结构，大致确认了侵权产品与客户的设备，确实结构大致相同，区别点不是专利中的技术特征。
（3）经过前两步确认之后，再开始取证。具体怎么取证，后面问题的时候再说。
关于验证是否侵权的问题，主要的难点仅在于那些，侵权的技术方案不能被专利权人所完全掌握的专利，主要就是：（1）大型机械装备，（2）工艺方法，（3）远程信息系统。
我买了姑苏慕容杨敏锋律师的中美叔碳专利战的那本书，详详细细地看了一遍。原告从公开渠道购买了被告的被诉侵权的液体，然后起诉的是该液体使用了专利方法所制造，因此构成侵权。理论上说，你用产品的成分，根本不可能逆推出来该产品的制造工艺方法，你以为你有《侠客行》中石破天的天资啊。原告是拿不到被告工厂里面实际的制造方法的，就靠无数个专家鉴定意见来反推，靠无穷无尽的提交新证据来拖延时间，最终生生拖延了五六年，才二审结案，彻底败诉。
这种原告根本无法验证是否侵权的案例，作为原告代理律师，特别难打。
4、当然也有那种取证很容易，但是验证侵权很难的：必须鉴定
这些就是那种公开渠道很容易买到的侵权产品，但是该产品的技术方案是肉眼无法识别的。比如说，药品专利，电路专利，半导体专利，软件专利，生物基因专利……
举个栗子来讲，药品专利的权利要求就是个分子式，你肉眼当然是看不出来被诉侵权的药品的分子式的。
关于专利侵权诉讼的第一个问题，验证侵权。我的意思是，务必保证在起诉前，你要掌控被诉产品的技术方案，心里清楚对方到底侵权还是不侵权。如果不侵权，会是因为什么。前面谈到的取证难和鉴定问题，都是实操中的问题，但还存在第三关，就是等同原则问题。
被诉侵权产品包括了涉案专利的权利要求1中的所有文字记载，一字不差，这种专利侵权打起来很轻松，被告也没什么好争辩的，只能去提无效、现有技术抗辩，或者合法来源不承担责任等等，关于侵权这件事情是板上钉钉，不用争辩。因为全面覆盖原则是客观判断，换谁都是一样的答案，原告稳赢。但是等同原则就不然，如果被诉产品与权利要求1的文字记载有所差异，这个差异算等同，还是不算等同？有较大的不确定性。本文不讨论这个问题，只要知道，凡是出现等同原则的时候，就意味着原告不是稳赢。
6、解决的技术问题不同，或者解决不了专利的技术问题，都可能不构成侵权。
此外，专利的保护范围虽然说是以权利要求中的内容为准，但实际上法官依然会考虑说明书中对于技术问题的说明，如果被诉产品虽然具有权利要求中的技术特征，但是该技术特征并不是用于解决涉案专利中所说的技术问题，也一样可能不构成侵权。
在打官司之前，先看看自己能不能赢，这是原告最基本的操作吧。原告自身不具备这样的分析能力，所以需要律师协助分析。绝大多数专利官司都是很容易验证侵权的，比如顶礼膜拜的自拍杆实用新型，几千件诉讼案件，几十个无效宣告，自拍杆就是那种，第一，很容易拿到侵权产品，取证容易，第二，也能很直观地比对是否侵权，比对容易。去掉这些取证容易，侵权比对也容易的专利之后，其余的专利侵权案件，都是硬骨头。
专利侵权诉讼的第一个原则就是，原告应该在起诉前确认对方侵权成立的可能性有多大，要把被诉技术方案掌握在自己手里。
二、专利稳定性问题
专利稳定性问题是非常常见的，常见的原因是垃圾专利太多。我预计，在原告败诉的专利侵权案件中，大概有至少50%是因为专利被无效掉，从而原告只能输掉。这个概率这么高，当然专利的创造性至关重要了。中国绝大多数专利侵权诉讼都是外观设计，其次是实用新型，而发明专利的侵权诉讼大概连10%的比例都不到。实用新型和外观设计的专利质量，可想而知，当然不怎么样，所以被无效的可能性当然很大。
关于专利的稳定性问题（也就是创造性问题），功夫也不在于专利律师，而在于写专利的时候有没有写好。技术上很不错，但是专利没写好，导致无效掉的专利，那我也见得多了，经常有。
专利稳定性最大的问题就在于，分析专利的稳定性（创造性），实际上比第一个问题：验证是否侵权，还要难得多。我可以较快地验证对方是否侵权，即便是必须现场跑一趟，也就顶多花一天时间。但是专利无效分析（创造性），创造性检索的过程是漫无边际，从而也无法确保绝对的稳定性的。
这个也不用具体细讲，这是单独的一门功夫，是专利代理人最传统的手艺。
我认为专利侵权诉讼的第二个原则是，原告应该把专利的稳定性当做一个独立的任务来做，尤其是确保，在某个专利第一次上战场之前，一定要事先做好稳定性分析，万勿裸奔！切记切记！
当你拿到了一审侵权成立的判决，在二审期间专利被无效掉了，你可有多沮丧！所谓稳定性分析，就是花钱呗，就是让专利代理人多干点活呗。
不要裸奔，并不是说，让原告去做一下专利权评价报告。我恰恰告诉你，原告不要去做专利权评价报告，除非你要去淘宝天猫店铺进行投诉，人家要求你必须有评价报告，那你就去做一个吧，谁让人家店大呢。除此之外，不要做评价报告，因为没有任何一个法院在立案的时候要求提供专利权评价报告，如果他要求了（那就是法院违法，但你又能怎样，你总不能到纪委去告法院），那你再做吧，不要跟法院对着干。
这里要谈谈传说中的专利权评价报告，这玩意出现过这样两种尴尬的案例。一种是评价报告是专利无效的，结果同样的证据提无效，竟然维持有效。另一种是评价报告是专利有效的，结果专利后来被人提无效，就宣告全部无效了。这两种可能性都不大，但确实有啊。
如果你们公司很大，也不差钱，我建议你们去国家知识产权局专利检索咨询中心做专利创造性的检索报告，外观和实用新型，每个报告4000多元，比专利权评价报告的2400元贵很多的。但好处是，这个机构出具的检索报告是不对外公开的，你可以私底下作为专利权稳定性的参考。而专利权评价报告是全网公开的，你起诉别人的时候，别人可以查询到这个评价报告，从而可以顺藤摸瓜，进行更进一步的深入无效检索。
做完了专利检索报告之后，我建议你再找专利代理机构的资深专利代理人，与你们公司内部的资深技术专家，就着这个检索报告，当面锣对面鼓，探讨一下专利稳定性问题。讨论完了之后，回头让专利代理人再进行一次补充检索。这样反复几次，能最大程度上摸清自己的专利的稳定性。
这个过程很花钱，也很花时间，值不值要看你公司有多大了。小破公司也就算了，大公司的话，建议还是要花这笔钱。
三、对方反诉的问题
还有第三个非常严重、非常严重的法律问题，就是对方反诉的问题。
这个问题，其实遇到的概率也不算大，但是我觉得比创造性概率小，但还是比等同原则的概率大。
这是因为，同等级的竞争对手，大多数的专利数量其实相差不大的，你有30个专利，我大概怎么也有10个。所以，经常会形成，你中有我，我中有你的局面。也就是说，如果你能拿两个专利起诉我的话，多半我也能找到两个专利起诉你，因为我们大概是同一个时间开始生产同一种产品开始竞争的，专利意识也相差不大。这种情况下，有点麻烦。我最近遇到好几个这样的客户，很有意思。
一个是核心部件的供应商，但也提供终端整体设备产品。另一个是购买这个核心部件，最开始是代理终端设备，但是后来采购核心部件之后自己生产，而且还申请了很多的专利。这个时候，也体现了专利挖掘和布局的作用。如果核心部件的供应商，起诉对方终端产品是专利侵权，对方可以很轻易地找几个专利反诉。怎么办？
其实没什么办法，当然终极解决方案，一定是自己在申请专利的时候，要把技术方案阐述足够细致，让别人再申请专利是不可能的，肯定在后专利无法授权。
但毕竟，任何人申请专利的时候也不会这么细致。那么，这种情况就是，如果要提出专利侵权诉讼，一定要做充分的FTO调查，也就是把被告已有的专利也都从头到尾地分析一遍，看看有没有能对原告自己的产品有威胁的专利。
我之前写过一篇文章，关于FTO的具体操作的文章，在我微信公众号“专利神教掌门李银惠”里面，一篇关于FTO的文章，《专利自由实施分析（FTO）的操作过程》点击进入，开篇我就提到了四种FTO必须做的情况，第一是进入新的国家，第二是进入新行业制造新产品，第三是撇开供应商，自己生产供应商的产品，第四种就是起诉之前要考虑别人反诉的可能性，要做FTO（自由实施分析）侵权风险分析。
这里有个反面例子，之前九阳豆浆机起诉美的的豆浆机，但是美的集团的专利管理并不是统一管理，也就是做电饭锅微波炉的美的公司，与做豆浆机的美的公司，并不是同一家公司，双方之间虽然有同一个爹妈，但是专利是不沟通的。实际上，九阳也做电饭锅和微波炉，美的有几万件相关专利，随便搜几件起诉九阳公司的电饭锅和微波炉侵权，打他个昏天黑地，把水搅浑是很容易的。但是，同一个爹妈的孩子，长大了也没有从属关系，爹妈不发话，大儿子也没法使用二儿子的专利。
专利侵权诉讼的第三个原则，面对同等级别的竞争对手，务必要先做FTO分析，看看对方专利对自己的威胁。当然，如果不是一个量级的竞争对手，就用不着了。
这里还有一个很有趣的案例呢，我代理的被告在一审输了，无效结果还没出就判决，其实挺少见的，因为我觉得原告的专利可以很容易被无效掉，就没有在意反诉的问题。结果客户拿过来一个专利，问我可不可以用这个专利去反诉原告。我惊喜地发现，这个专利的内容与原告用来起诉的专利是完全相同的产品，只不过在撰写专利的时候，描述的侧重点不同，更神奇的是，被告的这个专利竟然比原告用来起诉的专利的申请日早了13天。这个专利，用来无效掉原告的专利是不好使的，因为技术方案描述的不一样，不构成抵触申请，但是如果用来反诉对方的同款产品构成侵权，那是妥妥滴侵权成立。这个案例让我进一步意识到，专利制度这玩意，真的是……反诉的威力不可小觑！
注意，我这里说的反诉，是被告另行起诉原告的意思，不是民事诉讼法意义上的反诉的概念。
四、取证问题
打官司就是打证据，这句话大家都知道。证据就是取证获得的。专利的取证某些情况下有些难度，所以也导致某些取证问题成为专利诉讼的难点。
指的是这些专利天生就是没用的，就好像天生没有小鸡鸡，肯定没法生孩子。这个主要指的是，权利要求里面描述的技术内容根本就不可能体现在取证获得的产品里，这种专利根本就没用，你就算是取证了，也没用。这种没有小鸡鸡的专利，你就算送给他金陵十二钗，他也没法创造一个民族。很可惜地说，这两种专利到处都有。原料的配方性质的专利，肯定都不行，这个我之前是讲过的。我的微信公众号里面有一篇文章《专利保护的四大敌人》点击进入，比如，中药、饲料、釉料、陶瓷，这种带有原料的配方性质的专利，几乎99%都是天生没有小鸡鸡的专利。
我们就以陶瓷配方专利为例，理论上也不是不可能取证。权利要求写的都是粘土50和高岭土50生成陶瓷，但终端产品陶瓷里面是没有这些配方的，因为早就烧成别的物质了。在陶瓷厂的实际生产中，是多个原料放在原料桶里面，然后通过搅拌机按照预设比例分配到陶瓷粉料里面，然后在通过布料机进行布料，进入模框里。理论上说，粉料容器里面的各种原料的成分也是可以获得的。
可惜，这只是理论上的说法，实际上绝大多数案件，老板都是很讲究性价比的，如果付出的取证成本太高的情况下，老板宁肯不打专利官司，免得花钱还没成功，反而成为笑柄。所以，取证不能的专利，基本上就是不太可能实际进行专利侵权诉讼的专利了。
在老板决议不顾一切必须进行诉讼，一般都是这个生意的金额影响太大，分分钟几百万的专利，必须打官司的话，那就算是再难取证，也要搞下去了。这种一般是两种：方法性质的专利、大型设备性质的专利。
其实法律上规定的手段是有限的，也就两种，一种是法院去证据保全，另一种就是自己取证，要么是公证，要么是自己拍照录像了。有人说自己拍照录像是不是法院不承认？那倒不一定，法院其实比专利局宽松多了，专利局常常是什么都不认，但是法院如果你能讲清楚这些取证过程，法院一般还是会认认真真考虑这些证据要不要使用。
①时效性不好，法院要去证据保全的时候，可能距离你提出申请的时候，正常都要一个多月甚至两个多月，这个时间过去了，侵权产品还在不在就难说了。当然，也有超级快的，今天提出保全，明天法官就出发了，但这可能要看你跟法官熟不熟吧。
还有，③即便是证据保全受理了，法院能不能进得去侵权场地还难说呢，并不是法院属于国家机关就可以中国范围内横着走了，也可能进不去侵权场地。
5、公证取证，或者自己拍照，就可以自己派人偷偷进去侵权场地。
至于怎么进去，那就是原告或者律师自己的本事了。我一般建议采取这种方式，因为比较快。而且，就算是某些技术细节是掌握不到的，拍不到，那至少也可以有初步证据，然后在此基础上让法官去进行现场勘验，这样也比证据保全快得多。这种情况下，要保证专利律师对于技术和专利理解非常到位，而且一定要随身带着技术人员，随时沟通技术问题。
我就遇到过这样一个案例，法官做了证据保全，但是某个技术特征是没有拍摄在里面的。然后，把这个技术特征改掉，具体也很简单，法官直接判了不侵权，因为证据保全的时候也没拍到这里，法官只以改后的技术方案作为侵权判断。
另外，我前面也说了，法官是比专利局宽松得多。我还遇到过这样的案例，其实被告被保全查封的产品是不完整的，缺失了很多零部件还没有安装，但是法官依然判断了侵权，因为能够证明不可能有其他可能的零部件，肯定是这样的零部件，与专利限定的技术特征相同。
7、第四等级，凡是可以直接买到手的侵权产品，都属于取证容易的专利。
无论是线下购买还是网上购买，只要能买到，就是取证很容易的专利。无论这个产品是需要20万一台，还是这个产品有一吨重，要起重机才能搬走。只要能把侵权技术方案的载体控制在原告手里，那就算是取证容易的专利。
网购是现在专利侵权诉讼最省事的取证方式，而且网购也很容易证明侵权产品的销售数量。
8、专利诉讼的第四个原则，公证、保全与网购是专利诉讼的主流，时间戳在诉讼取证中的应用也越来越多，专利侵权诉讼关于取证的原则，我觉得是尽量先自己搞定，实在不行再麻烦法院。
五、赔偿额问题
如何提高专利侵权诉讼的赔偿额，其实很多法官和律师已经讲透这个问题了。虽然我一直强调，专利诉讼的目的，永远都不应以赔偿额作为唯一目的。因为专利诉讼的本质永远是商业竞争，只要能把竞争对手赶走，独占这个生意，专利诉讼的目的就已经达成。然而，这么说是用处不大的，绝大多数企业在发起诉讼时，能赚多少钱回来，也是要考虑的。
提高赔偿额的唯一方法就是多花钱取证，证明在地域上，行业上，实践上，范围上，侵权都很多，所以侵权力度大。竭力证明被告的销售量，销售量乘以单价和利润率，大致就计算出来侵权所得金额，这种非常适用于网购的侵权。
另外，目前的中国专利第一案正泰vs施耐德的二审和解的1.57亿赔偿，一审3.3亿赔偿，就是因为温州市中级人民法院不辞辛苦地派员万里迢迢赶赴天津施耐德总部，毅然决然地查封了天津施耐德的财务账册，经过审计之后，发现侵权产品的销售利润达到了3.3亿人民币，所以一审就赔偿3.3亿。起诉的时候，要求的赔偿额仅仅是可怜兮兮的50万而已。
这个操作套路就是要求法院查封被告的财务账册做审计，法院是否同意，不用管它，提了再说。
同样道理，如果是网购的侵权产品，销量没有明确地在网上显示，可以要求法院给京东淘宝发调查令，提供某款产品的销量数据。法院是否同意，京东淘宝是否同意，不用管它，提了再说。
我用过电商网店调取证据的调查令，这些电子商务平台有专门的人负责应付法院的调查令，程序上很方便，你找对了部门、找对了人，证据录成光盘，盖上章，直接给你寄回来，也很方便的。主要是法院要愿意给调查令。
专利侵权诉讼的第五个原则就是，为了提高专利侵权诉讼的赔偿额，只能是更多地举证，没别的办法，此外就是要求法院发调查令拿到被告的销售数据。
六、总结
没什么好总结的，只是我习惯上要写个总结。专利侵权诉讼也要形成套路，形成套路之后做事情就变得很容易，而且不会轻易漏掉什么东西，这五个关键问题就是我做专利侵权诉讼的套路。
反过来说，如果是专利侵权诉讼的被告，就按照这五个套路的反套路来执行。
