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一、前言

这个招数是日常使用很多的招数，在很多专利侵权判决书中可以看到痕迹。实际上，专利权人会在不自觉中使用这个招数，我不讲也有很多人用，只是没人写文章总结。

确权就是无效宣告程序或者专利权评价报告，侵权就是法院或地方知识产权局受理的侵权诉讼。“确权”化“侵权”，就是把确权程序中认定的一些结论，转用在侵权判断程序中。

更具体地说，甲方有在先专利A，乙方针对竞争对手甲方的在先专利A做了规避设计，然后把规避设计之后的技术方案B，申请了专利B，也就是乙方公开销售的商品B。乙方被在先专利A的专利权人甲方起诉，商品B侵犯专利A的专利权，乙方可以主动使用专利A作为对比文件，提自己的专利B的无效（这也是类似于专利回炉的意思），然后在无效审查决定中，专利A作为对比文件不能无效掉专利B时，就意味着专利B与专利A相比，具有专利性（实用新型和发明的创造性，或外观设计的明显区别）。那么，在专利B相对于专利A具有专利性的前提下，与专利B一模一样的被诉侵权产品B，自然也就不侵犯专利A的专利权。这就叫，确权程序中认定的区别，可以用于证明在侵权程序中也有区别，从而不侵权。

当然也可以对专利B提出专利权评价报告（对于实用新型和外观设计来说），如果国家知识产权局检索到专利A作为专利B的最接近的现有技术的前提下，依然判定专利B不存在不该授予专利权的缺陷，还在评价部分详细阐述专利B与专利A之间的区别，那么这个专利B有创造性的专利权评价报告，就很适合在侵权程序中作为不侵权抗辩的一种依据。只不过是，专利B的专利权评价报告中，国家知识产权局不一定会采用专利A作为对比文件，但采用专利A的概率很高。因为如果专利B就是瞄着专利A去做规避设计的话，多半与专利A是很像的，区别仅仅是一点点，专利B的专利权评价报告中检索到专利A是大概率事件。

二、支持这种方法的理论

如果同时具有专利无效宣告实务经验，以及专利侵权诉讼实务经验，就会比较容易发现，其实侵权判断与确权判断的方式，本质上是一模一样的，无非就是“大家来找茬”的游戏，找到两幅画之间的五个区别。我前一篇文章《论专利的不确定性》里明确阐述，确权程序中的新颖性判断，就约等于是侵权判断中的全面覆盖原则，确权程序中的创造性判断，就约等于是侵权判断中的等同原则。确权程序与侵权程序的不同仅仅是，确权程序一般来说是两个专利之间的“大家来找茬”的游戏；侵权程序一般来说是一个产品实物与专利文本之间的“大家来找茬”的游戏。

画个图就更容易理解。

如果乙方要规避设计甲方的专利A时，设计出了方案B，申请了专利B，做出了产品B。那么，产品B是否侵犯了专利A的专利权？如果乙方申请了在后的专利B，然后无效宣告请求或专利权评价报告中都将专利A作为专利B的最接近的对比文件，并且明确阐述了专利B与专利A具有区别技术特征是“带有圆角的长方形”，而这个区别技术特征对于整体视觉效果具有显著影响，所以专利B相对于专利A应当维持专利权有效。这实际上就是国家知识产权局帮助法院做出了区别特征的判断，既然专利B相对于专利A的区别是有显著影响的，那么产品B相对于专利A的也具有区别特征“带有圆角的长方形”，产品B与专利A自然也是不构成近似的，当然就不侵权。

专利确权判断和专利侵权判断，说白了也没什么复杂的，搞那么多理论和司法解释，归根结底也就是三个字“像不像”。如果专利B与专利A很像，那么专利B就不符合授予专利权的条件。如果产品B与专利A很像，那么产品B就落入专利A的保护范围，构成侵权。所以，在专利B与产品B长得一模一样的情况下，国家知识产权局的确权判断中认定专利B与专利A不像的话，那就意味着产品B与专利A也不像，所以产品B也不侵权。这就是我所说的“确权”化“侵权”的意思。

三、不支持这种方法的理论

这种确权化侵权的方法，表面看起来可以用，但很多时候也不能用。主要就是确权判断的标准与侵权判断的标准，当然在事实层面还是不一样的，它们只是看起来形式相同。直指本质地说，我个人觉得，确权判断中更容易判定为“比较像”，侵权判断中更容易判断为“不太像”。

翻译为人话就是，作为专利权人是两头吃亏的，在确权程序中是更容易不授权，在侵权程序中是更容易不侵权。

事实上是，专利制度的司法实践上一直是倾向于打击专利权，放任侵权的，这是整个国家在政治经济上的综合考虑，没什么对错之分。

由此可知，规避设计方案B的创造性要求是比较高的，而被起诉侵权的产品其实不需要达到相对于专利A具有创造性的高度的时候，也是可以被判定为不侵权的。举个例子来说，A的权利要求范围是35-55%，被诉侵权产品B的范围是65%的话，在侵权判定中，产品B多半是不侵权的，即便是B相对于A只有这区区一个细微差异。但如果要想把技术方案B的数值范围65%，申请专利并获得确权程序承认创造性，多半是不可能的。也就是说，现有技术A是35-55%，你的申请B没有其他区别技术特征，只有65%这一个区别技术特征，申请B在确权程序中大概率轻飘飘死掉，留不下一片云彩。

四、外观设计专利更顶用，发明和实用新型比较难操作

“确权”化“侵权”的方法，特别适用于外观设计专利的规避设计。甚至可以说，只要是想要规避一件外观设计专利，我建议你一定要走这条路，做个“确权”化“侵权”，也就是一定要把你在后规避设计的方案，重新申请一个外观设计方案。至于要不要做专利权评价报告，要不要自己提自己一个无效宣告，那倒不着急，等在先专利权人来告你侵权的时候，再去操作也不迟晚。

但根据前面第三点的理论可知，在后权利人也有一定概率“搬起石头砸自己的脚”。万一规避设计的B方案，被无效宣告或者评价报告中认定为B专利相对于在先A专利，不具有明显区别，不符合授予外观设计专利权的条件，那你就倒霉了。这种评价反而会被专利A的权利人作为侵权的证据使用。怎么办好呢？不要提无效宣告，不要做国家知识产权局的专利权评价报告，因为这两个东西都是公开的。建议偷偷找国家专利检索咨询中心做检索报告，费用高一倍，时间减少大半，而且检索报告不公开。对自己有利就拿给法院，对自己不利就当他不存在。

严格意义上说，这种操作方式对于发明和实用新型也是好使的。当你要规避发明和实用新型专利权的时候，你根据在先专利A的保护范围所研究出来的规避设计方案B，根据专利代理师的初步判断也有一定的创造性，至少可以申请实用新型，说不定也可以申请发明专利，那我建议你尽量要申请。规避设计我做得多了，基本上都会如此建议。

但麻烦之处在于，申请专利B，尽量要专利B可以授权；与使用专利B的创造性判断，作为产品B不构成侵权的抗辩依据，这是两个有所相似，但又有所不同的努力方向。专利代理师撰写专利B的时候，第一优选的方向是使专利B可以获得授权，次选的方案是尽量扩大保护范围。这也可以理解，毕竟是授权了才有保护范围，连授权都没有，谈个毛线的保护范围。所以就会导致，专利B的技术方案，与产品B的技术方案，并不一定完全相同，这与外观设计的确权、侵权判断过程，不是一回事。

关于发明和实用新型该如何“确权”化“侵权”，这可以成为一个研究课题。但就此文章而言，到此为止。只要你理解这种思路，自己就能想出来操作方案。可惜，这不是专利代理师或专利律师自己能搞定的工作，因为这是需要专利权人配合的。